四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终7345号

上诉人(原审原告):甘恒，女，1980年12月11日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。

被上诉人(原审被告):范维坤，男，1971年10月18日出生，汉族，住四川省盐亭县。

被上诉人(原审被告):四川风神建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区永兴巷**。

法定代表人：范维春，该公司董事长。

上诉人甘恒因与被上诉人范维坤、四川风神建筑工程有限公司（以下简称风神公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院(2018）川0104民初13782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

甘恒上诉请求：依法撤销原判，改判范维坤、风神公司向甘恒归还借款本金211380.63元，并以该本金为基数，按年利率24%计付自2018年8月7日起至付清之日的逾期利息，支付律师费8000元。事实和理由：1.范维坤向甘恒已付的违约金应按年利率36%计算，一审法院按年利率24%的标准适用法律错误；2.甘恒为案涉纠纷实际支出了律师代理费8000元，一审法院调减为5000元系法律适用错误。

范维坤、风神公司辩称，1.本案未约定利息，甘恒也未主张利息，甘恒归还的是本金和违约金。2.关于还款顺序的问题：案涉借款合同并未约定还款顺序，范维坤先归还本金，后归还违约金。甘恒主张本案应按照优先冲抵违约金系违背双方约定，本案双方并未约定过按照36%的年利率计算违约金，甘恒主张范维坤自愿履行按年利率36%的违约金无事实依据。3.按照法律规定，违约金也应当受24%的上限限制，一审法院不仅参照该规定，以年利率24%计算违约金，而且在计算时，将借款期间也纳入计算范围，已经在很大程度上维护了甘恒的利益。4.甘恒主张的律师费是因为此次诉讼产生的，律师费作为实现财债权费用被支持的前提是所主张的债权合法有效，在甘恒向法院主张的部分债权无事实和法律依据的情况下，该实现债权费用不应当由范维坤承担。综上，甘恒的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

甘恒向一审法院起诉请求：1.判令范维坤偿还甘恒借款本金211380.63元，并以该本金为基数，按年利率24%计付2018年8月7日起至付清之日的逾期利息，及律师费8000元；2.判令范维坤、风神公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年11月3日，范维坤向甘恒借款2000000元，双方签订《借款协议》，约定借款人如不能在2017年11月12日归还全部借款，则自愿放弃一切抗辩权利向出借人支付欠款金额30%的违约金，因借款人违约产生的律师代理费及其他实现债权的费用应由借款人承担。同日，风神公司向甘恒出具《担保函》，确认因范维坤依上述《借款协议》向甘恒借款1800000元，自愿承担连带责任保证，保证范围包括本金、利息、违约金和实现债权的费用（诉讼费、律师代理费等），保证期限自主债务到期起贰年。借款后，范维坤向甘恒及指定的蔡田还款2320000元，具体为：2017年11月3日30000元、2017年12年17日30000元、2018年1月26日160000元、2018年6月15日100000元、2018年7月27日970000元、2018年8月3日950000元、2018年8月6日80000元。甘恒现依上述事实提起诉讼，诉讼中因委托诉讼代理人支付律师代理费8000元。

一审法院认为，双方当事人对出借人甘恒与借款人范维坤的民间借贷关系，与保证人风神公司的连带责任保证合同关系无异议，一审法院依法亦予认定。本案《担保函》明确担保债务源于《借款协议》，又载明借款金额为1800000元，在剩余本金不超出1800000元范围内，风神公司应承担保证责任。保证人承担责任后，可以向债务人追偿。甘恒依《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称《民间借贷规定》）第三十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（简称《合同法解释二》）第二十一条，主张已还款项中已支付违约金和应优先抵充违约金600000元。范维坤、风神公司则依《民间借贷规定》第三十条，主张应在各笔还款时按年利率24%为限抵充，已清偿了全部借款本金。双方当事人对已还款如何清偿抵充和借款人、保证人还应承担的责任认定存有争议，焦点在于应否认定借款人已先行支付了全额违约金或在已还款中优先抵充全额违约金，一审法院分析意见如下：

一、关于应否认定借款人已先行支付违约金600000元。1.在借款当日范维坤即还款30000元应当冲减本金，实借本金为1970000元。甘恒主张该30000元为依双方口头约定支付的期内利息，但未能举证证明该事实成立，即使有此约定亦属预扣利息且不应计入本金。2.按借款人逾期未清偿本金比例，应计违约金591000元（=1970000元×30%），本金、违约金之和2561000元与逾期还款2290000元差额为271000元，借款人尚未自行清偿全部本金、违约金。双方在各笔还款时又未对还款性质分别确认，在未全面履行清偿义务条件下，不能推定每笔还款时借款人自愿支付的违约金数额、比例和借款人自愿先行支付了全额违约金。3.《民间借贷规定》第三十一条规定，“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”，适用于借款人已全面清偿完毕利息或违约金后请求返还发生的纠纷，强调借款人的自愿履行行为并以此为适用前提，其本身不能作为认定或推断借款人是否已自愿优先支付全额违约金的依据。因此，甘恒主张范维坤已支付违约金600000元，一审法院不予采纳，违约金的应计数额应按清偿抵充规则分别核算。

二、关于应否在已还款中优先抵充违约金600000元。1.《民间借贷规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，系基于借贷双方既约定有逾期利率又约定有违约金的情形，但从对《民间借贷规定》的整体理解看，也应适用于仅约定了违约金的情形。逾期违约金具有逾期利息性质，应适用利息与本金的清偿抵充规则和纳入借贷利率限制范围，在折算年利率24%内具有填平利息损失功能，借款人可以不超出年利率24%请求调整，出借人超出年利率24%主张不受人民法院保护。借款人数笔还款按利随本清方法核算本金利息、违约金与本金的清偿抵充组成，为上述利率限制规定的应有之义。亦即，应对各笔还款先行抵充按年利率24%计算的利息或违约金，差额部分抵充本金，直至本金清偿完毕。2.《合同法解释二》第二十一条规定，“债务人除主债务人之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，并不排斥在清偿抵充时按利随本清方法核算应先行清偿抵充的利息或违约金。相反，依民间借贷纠纷与一般合同纠纷的关系，《民间借贷规定》第三十条应作为《合同法解释二》第二十一条适用的限制和补充。甘恒主张在还款中直接优先冲减违约金600000元，将导致《民间借贷规定》第三十条利率限制目的落空，一审法院不予采纳。3.本案借贷双方未约定期内利息，在按利随本清方法和利率限制规定核算清偿抵充时，应将借款期间纳入核算范围，以弥补出借人期内利息损失。

按上述清偿抵充方法，2017年11月3日至2018年1月26日还款190000元，应抵充对应期间按年利率24%计算的利息111633.33元=（1970000元×24%÷360天×85天）和本金78366.67元，本金余额1891633.33元。以后各笔还款依此类推，至2018年8月6日最后一笔还款抵充后，范维坤还欠本金26268.99元和按年利率24%从2018年8月7日计至还款为止的利息，但应付本息之和应以上述差额271000元为限。甘恒主张后续按年利率6%和从起诉之日计算逾期利息，系以600000元为计算基数，其请求数额和计算方法已囊括上述责任范围，一审法院在甘恒诉讼请求范围之内认定范维坤应对上述本金余额和利息承担清偿责任。

三、关于律师费的承担。范维坤逾期还款，依约应承担律师费。根据甘恒本案诉讼请求合法适当部分，参照《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》关于计算收费额不足5000元按5000元计算的规定，范维坤应承担律师费5000元。综上，甘恒的部分诉讼请求成立。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定，判决：一、范维坤应于判决生效之日起十日内向甘恒返还借款本金26268.99元和按年利率24%计付2018年8月7日计至返还本金为止的逾期利息；二、范维坤应于判决生效之日起十日内向甘恒支付律师费支出5000元；三、风神公司对范维坤第一、二项债务承担连带清偿责任，在承担责任后可以向范维坤追偿；四、驳回甘恒本案其余诉讼请求。案件受理费9880元、减半收取计4940元，由甘恒负担4446元，范维坤、风神公司负担494元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，1.范维坤向甘恒已付的违约金应按年息24%还是36%计息？2.范维坤应向甘恒承担多少案涉律师代理费？是本案二审中的争议焦点，现评述如下。

关于范维坤向甘恒已付的违约金应按年息24%还是36%计息的问题。甘恒主张范维坤所还款项，因系其自愿自付，故应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”，按年息36%为标准计息，对此本院认为：1.案涉借款协议中并无利息、违约金、逾期利息等按年息36%计算的约定，甘恒主张按年息36%计息缺乏合同依据；2.在案涉借款发生的整个过程中，甘恒并无证据证明范维坤表示自愿按年利率36%支付利息，故甘恒关于适用该条款的主张本院不予采纳；3.甘恒所产生的损失实际系范维坤逾期还款的资金占用费，具体到本案中，范维坤与甘恒约定的借款期为10日，而逾期还款的违约金却达到了30%。虽然违约金系民事主体经济活动中意思自治的范畴，但仍可知该违约责任较重。范维坤于2017年11月3日收到案涉借款200万后陆续还款，至2018年8月6日的还款总额就达到了232万元，可知其确在积极履行还款义务，过错程度较轻，若采用年息36%的标准计付，也有违公平。4.甘恒与范维坤并未约定还款顺序，亦未对每笔还款中违约金数额、比例事后达成一致意见，一审法院综合全案，对每笔还款采取利随本清方法，以年息24%为标准核算抵充本息并无不当，本院予以确认。

关于范维坤应向甘恒承担多少案涉律师代理费的问题。甘恒为本案诉讼产生了律师代理费8000元，主张根据案涉借款协议，应由范维坤全额承担。对此本院认为：1.范维坤逾期还款，系属违约，据案涉借款协议第九条第2款，“乙方（范维坤）一经违约，…因此产生的律师代理费、执行费、以及其他实现债权的费用由乙方全部承担”。甘恒主张案涉律师费应由范维坤负担，具有合同依据；2.本案中甘恒作为原审原告，对案涉诉讼的提起和诉求金额的确定，应进行合理的预判，负有审慎决定的义务；3.现甘恒的诉请金额与实际得到支持金额差距较大，一审法院根据甘恒诉请中被支持的部分，结合本案具体情况，判定范维坤负担5000元，已对双方权利义务的负担进行了平衡和考虑，故本院予以维持。

综上所述，甘恒的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4590元，由上诉人甘恒负担。

本判决为终审判决。

审判长　　龙小丽

审判员　　聂彪峰

审判员　　魏云霞

二〇一九年九月二十三日

书记员　　杜俊衡