陈瑞华

北京大学法学院教授,博士生导师。

　　内容提要　中国近期出现的刑事和解制度,可以大体区分为加害方—被害方自行和解、司法调解和人民 调解委员会调解等三种模式。这一新型司法程序满足了冲突双方的利益需求, 使得公安司法机关可以获得一 系列诉讼收益,并有助于社会关系的修复和社会的和谐。刑事和解制度的出现,提出了一种有别于传统对抗 性司法的“私力合作模式” ,将被告人—被害人关系置于刑事诉讼的中心,打破了刑事诉讼与民事诉讼、犯罪与 侵权的界限,对传统刑事诉讼理论造成了较大的冲击。长远地看, 刑事和解将成为一种独立于正式刑事程序 之外的特别程序。 　　关键词　刑事和解　对抗性司法　合作性司法　私力合作模式　恢复性司法

一、引　言 按照中国的传统法律理论,犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的违法行为,国家通过对犯罪人的 定罪和判刑,对犯罪人进行惩罚,实现刑罚的正义,并预防那些被定罪的犯罪人以及潜在的犯罪人继续 实施犯罪行为。为达到这一目的,刑事诉讼活动应当由国家专门机关自行加以发动; 从事侦查、公诉和 审判的国家人员需要全面收集和审查证据材料; 无论被告人是否认罪,也无论被害人是否提出终止刑事 追诉的要求,这种由国家依据职权发动的刑事追诉活动都要进行下去,而不受被告人、被害人意志的影 响和左右。因此,与刑法上的社会危害性理论相适应,刑事诉讼法一直坚持国家追诉主义和实体真实主 义的理念,并与那种奉行当事人处分主义的民事诉讼法产生了根本的分野。 然而,随着近年来刑事和解制度在中国的兴起,这些传统理论开始受到挑战。越来越多的地方检察 机关、法院、公安机关对于那些加害方与被害方达成和解的轻微刑事案件,或者做出不起诉、撤销案件等 放弃追究刑事责任的决定,或者免除刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑。北京、浙江、安 徽、上海等地的省级政法部门相继发布了有关办理轻伤害案件适用和解程序的规范性文件,① 其他一 些地方的地市甚至县级政法部门也出台了类似的政策性文件。② 最初,刑事和解主要在轻伤害案件中适用,但随着一些检察机关对“恢复性司法”③理念的逐渐接受,这种新型的刑事程序逐步扩展到未成年 人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校大学生涉嫌犯罪的案件之中,所涉及的刑事案件类型也从最初的轻 伤害案件扩展为交通肇事、盗窃、抢劫、重伤等案件。④ 各地对刑事和解制度的适用,普遍收到了积极的 效果,获得司法界、法学界的普遍认同。许多人士都认为,这种新型刑事程序的出现,符合“构建和谐社 会”的理念,并有着深厚的法律文化基础。⑤ 有些人大代表甚至还向最高立法部门提出将刑事和解纳入 国家刑事法律体系的建议。⑥ 对于刑事和解制度,不少法学研究者都从“恢复性司法”的角度进行解读和评价,有人甚至直接将其 称为“中国式的恢复性司法”。⑦ 但在笔者看来,中国近年来兴起的刑事和解制度尽管无论在理念上还 是在制度设计方面,都可以从“恢复性司法”中找到一些相类似的要素,但两者在本质上还属于不同的两 种司法模式。为避免误解,我们有必要将刑事和解制度视为一种“私力合作模式”,以区别于传统的对抗 性司法模式,也区别于那种国家公诉机关与被告方通过协商达成合作的“公力合作模式”。 刑事和解制度的出现,特别是其适用范围从最初的轻伤害案件向一部分公诉案件的扩展,对传统的 刑事诉讼理论提出了重大的挑战。本文将分析刑事和解的三种主要模式,从利益兼得的角度论证这种 新型司法模式的现实基础,并讨论这种司法模式对传统刑事诉讼理论的挑战。在此基础上,笔者还将透 过围绕这一司法模式正当性的争论,预测这一新型刑事司法模式的未来命运。 二、刑事和解制度的三种模式 刑事和解是近年来出现的新型司法制度,各地对这一制度的适用还处于探索之中,尚未形成一种被 司法界广为接受的定型模式。一般说来,各地推行的刑事和解程序都同时具备以下几个方面的特征: 加 害方自愿认罪、赔礼道歉并向被害方做出经济赔偿; 被害方对加害方的经济赔偿数额表示满意,对其犯 罪行为给予了谅解,并向公安机关、检察机关或者法院明确提出了放弃追究加害人刑事责任的要求; 通 过参与主持调解或者认真审查,公检法机关确认加害人的行为不具有较大的社会危害性,并且加害人通 过真诚悔过显示其再次犯罪的可能性不大,具有“重新做人”、顺利回归社会的可能性,因此对其做出终 止刑事诉讼或者减轻刑事责任的决定。 但是,作为一种约定俗成的称谓,“刑事和解”并不只是单纯的双方自行和解,还有可能涉及司法机 关或者调解机构的居中调解活动。考虑到各种刑事和解在启动、主持者、具体参与者以及协议的促成方 式等方面存在着一些区别,我们初步将这一刑事司法制度区分为如下三种模式: (一)加害方—被害方自行和解模式。

所谓“加害方—被害方自行和解模式”,是指嫌疑人、被告人在认罪悔过的前提下,与被害人经过自 行协商,就经济赔偿达成书面协议,使得被害方不再追究加害人刑事责任的纠纷解决方式。检察机关经 过认真审查后,可以接受双方的协议和被害人的请求,对嫌疑人、被告人不起诉或者建议公安机关撤销 案件。这显然说明,加害方与被害方的自行和解,可以成为刑事和解的一种独立模式。 那么,在这种自行和解模式中,司法人员究竟能否参与和解并发挥促成和解的作用呢? 北京市检察 机关的经验显示,一些轻伤害案件的双方当事人有着自行达成和解的强烈愿望,加害方往往在案发后主 动向被害方进行赔礼道歉,并愿意提供经济赔偿。从刑事和解的启动到和解协议内容的确定,检察机关 通常都是不参与的,而只是对双方达成的和解协议予以接受而已。不仅如此,对于加害方与被害方和解 协议的核心内容,检察机关既不提供新的方案,也不对双方加以劝导,更不对协议的达成发挥促成作用。 当然,在这种模式中,检察机关并不是完全无所作为的,至少可以在如下两个方面发挥作用: 一是“牵线 联系”,将双方的意愿代为传达; 二是为双方提供履行和解协议的场所,并起到见证双方达成并履行和解 协议的作用。不过,对于最后的和解协议,检察机关并不签字,以显示这只是加害方与被害方的意思表 示,而不属于检察机关给出的处理方案。⑧ 检察机关在刑事和解程序中之所以表现出如此消极和谨慎的态度,是有一定原因的。在一些检察 官看来,检察机关是“法律监督机关”,而不是审判机关,并不承担民事调解职能,法律也没有赋予检察机 关促成刑事和解的权利。所以,检察官们宁愿事后接受加害方与被害方达成的和解协议,也不愿过于主 动地介入和解过程。 “加害方—被害方自行和解模式”的出现,是司法机关对那些因民间纠纷而引起的轻伤害案件采取 非刑事化处理的一种尝试。检察机关在作出批准逮捕、提起公诉的决定之前,很多案件中的加害方与被 害方都经过自行协商,就经济赔偿问题达成了协议,被害方也提出了放弃追究刑事责任的要求。检察机 关只要转变观念,不再将对嫌疑人的定罪量刑作为主要的诉讼目标,而尊重加害方与被害方的自愿选 择,就可能打破常规做法,而采取终止追究刑事责任的处理方式。从各地对轻伤害案件适用刑事和解的 经验来看,尽管加害方与被害方在达成和解协议方面具有明显的自发性,但是,和解协议的达成只是刑 事和解程序的第一步,这种和解协议能否被接受并成为免除嫌疑人、被告人刑事责任的依据,却要取决 于公安机关、检察机关和法院的最终决定。⑨ (二)司法调解模式 应当说,作为一种最早出现的刑事和解程序,“加害方—被害方自行和解模式”主要适用于那些冲突 双方积怨不深并有和解意愿的轻微案件。但是,假如加害方与被害方在经济赔偿方面存在太大的分歧, 或者被害方无法与加害方自行达成谅解协议,那么,司法机关的这种消极无为态度,就很难确保案件以 刑事和解方式进行解决。于是,一种要求司法机关积极介入的新型刑事和解模式也就应运而生了。 所谓“司法调解模式”,是指司法人员通过与加害方、被害方的沟通、交流、教育、劝解工作,说服双方 就经济赔偿标准、赔礼道歉等事项达成协议,从而促使被害方放弃追究刑事责任的纠纷解决方式。各地 近期的刑事和解实践显示,在加害方与被害方存在尖锐矛盾,特别是被害方有着强烈复仇心态的案件 中,司法人员必须进行各种劝导、教育工作,并促使加害人认罪悔过,说服被害人放弃不切实际的无理要 求。否则,和解协议是不可能达成的。 1 0 在“司法调解模式”中,司法人员不是消极地等待加害方与被害方的自行和解,而是对那些有和解基础的案件,积极、主动地进行各种居中调停工作。大体说来,司法人员在主持调解过程中可以发挥以下 作用: 一是与双方进行沟通协调,了解各自对于案件处理的态度和意见,尤其了解加害方是否有赔礼道 歉和经济赔偿的诚意; 二是从法律和道德的层面上对双方进行“批评教育”,在对加害人进行严肃教育的 同时,对于那些有过错的被害人及其近亲属、所在单位,也进行说服劝解工作,使其认识并检讨自己的法 律责任; 三是对经济赔偿问题进行劝导说服工作,促使双方互谅互让,缩小分歧,最终达成协议,并督促 加害方当场履行所承诺的经济赔偿义务,同时说服被害方放弃对加害人的刑事追究; 四是在做出诸如撤 销案件、不起诉、免除刑事处罚或者判处缓刑等宽大处理的基础上,做好学校、有关单位的工作,以确保 未成年人、在校大学生能够继续求学,成年加害人可以继续从事原有的工作。 山东烟台市检察机关通过推行“平和司法程序”,创造了一种名为“和解会议”的司法调解方式。检 察机关在对加害方和被害方分别进行单独劝导说服工作的基础上,对于那些符合刑事和解条件、双方有 接受调解意愿的案件,在确定的时间和地点,召集加害人、被害人及其近亲属、学校、单位的代表,共同参 加由检察官主持的和解会议。在这种会议上,主持会议的检察官促使加害方及其近亲属就有关犯罪行 为给被害人造成的伤害进行赔礼道歉,祈求被害方的谅解和宽容,并表达提供经济赔偿的愿望; 检察官 同时要给被害人及其近亲属提供发表意见的机会,使其倾诉自己因犯罪行为所受到的伤害后果和心理 创伤,对加害人的犯罪行为进行谴责,并提出本方的经济赔偿及其他方面的要求。通常情况下,检察官 会要求加害方当场赔礼道歉,双方当场签署和解协议,并就案件的善后事宜作出决定。 1 1 (三)人民调解委员会调解模式 所谓“人民调解委员会调解模式”,是指公检法机关对于那些加害方与被害方具有和解意愿的轻伤 害案件,委托基层人民调解委员会进行调解,对于经过调解达成协议的案件,可不再追究加害人的刑事 责任。这种和解模式尽管引入了中立机构的调解机制,但主持调解的并不是负有侦查、起诉或审判职责 的公安司法人员,而是作为社会中介机构的人民调解委员会。公安司法人员在这一模式中主要负责遴 选适当的案件,委托专门的社会调解机构调解,并在调解成功后做出非刑事化的处理,以消解因追究绝 对的刑事处罚所带来的社会矛盾,促进加害方与被害方社会关系的修复。 “人民调解委员会调解模式”最早出现于上海市的改革试验之中。从 2002 年以来,上海市杨浦区司 法局先后与区公安分局、区检察院共同实行委托人民调解委员会调处轻伤害案件的做法。具体而言,对 于那些因民间纠纷而引发的轻伤害案件,在嫌疑人、被害人自愿接受的前提下,公安机关、检察机关可以 委托街道(镇) 的人民调解委员会进行调解。对于那些人民调解委员会调解成功的案件,公安机关可不 再作为刑事案件处理,检察机关则可以做出不起诉的决定。2005 年 11 月,杨浦区司法局还会同区公检 法机关共同发布了《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定(试行) 》。根据这一文件,在从受 理到审判的各个刑事诉讼阶段,公检法机关都可以委托人民调解委员会对轻伤害案件进行调解,对于那 些与被害人就民事赔偿问题达成协议的嫌疑人、被告人,可以做出不立案、撤销案件、不起诉或者免予刑 事处罚等刑事处理。2006 年,这种通过委托人民调解委员会调解来处理轻伤害案件的经验,还被作为 有利于构建和谐社会的法制经验,推广到上海市各个区县的公检法机关。 1 2 为保证人民调解工作的质量,人民调解委员会委派那些专职调解员负责轻伤害案件的调解工作。 这种专职调解员将由那些受过法律专业教育、具有法律工作经历或者长期从事人民调解工作的退休法 官、基层法律工作者来担任。三名专职调解员可组成一个调解工作室。 1 3 从 2006年开始,这种调解工作 室开始被派驻上海市一些区县法院。调解工作室成立或者进驻法院后,将主要承担区县人民法院委托 的民事案件和轻伤害案件的调处事务,并引导一般民事纠纷和轻伤害案件的当事人首选人民调解作为解决纠纷的方式,这样不仅大大减轻了法官以往超负荷的办案量,而且也有效地避免了纠纷激化和当事 人结怨。 1 4 一般来说,一份典型的调解协议会包含以下内容: 一是加害人承认错误,表达认罪悔过的诚意,赔礼 道歉,并给予经被害人认可的经济赔偿; 二是被害人对加害人的犯罪行为给予谅解,并明确放弃追究加 害人刑事责任的要求。人民调解委员会作为一种设置于镇、街道以及社区的社会中介机构,将调整的对 象从普通民事纠纷扩展到轻伤害案件,这本身会对其工作方式带来一定的影响。在人民调解委员会的 调解过程中,被害方与加害方往往在经济赔偿的标准和数额上分歧较大。尤其是在加害人与被害人都 存在过错的轻伤害案件中,经济赔偿问题更是双方争执的焦点之所在。人民调解委员会的工作重点经 常是就赔偿数额的确定对双方作劝导、说服工作,促使双方互谅互让,以达成双方都能接受的协议。 1 5 三、刑事和解的现实利益基础 从近期有关刑事和解的各种著述来看,人们似乎更愿意从各种理论的角度论证这一制度的正当性。 特别是源自西方国家的“恢复性司法”理论,更是被司法界和法学界奉为刑事和解制度的“理论基础”。 1 6 一些来自检察机关的人士则更是将刑事和解直接称为“恢复性司法”。 1 7 然而,作为一种自生自发的刑 事司法改革试验,刑事和解制度从一开始就不是法学家们倡导下的产物,而是各地公检法机关进行制度 探索的结果。这种探索与其说是在某种理念指引下所作的改革努力,倒不如说是建立在一种利益兼得 基础上的制度调整。这种制度调整之所以发生,是因为现行刑事司法制度对于各方利益的实现形成了 “瓶颈效应”,以至于非通过改革就不足以走出困境。无论我们事后对这项改革试验进行怎样的理论论 证,都无法否认各地司法机关进行这种制度改革的利益基础。而正是这种对各方利益的最大满足,才使 得这一制度具有强大的生命力。在这一点上,源自美国的辩诉交易制度早就为我们树立了一个制度成 长的样本。 1 8 从一种制度发生的原理来看,刑事和解制度要得到正常运转,就必须同时满足两个条件: 一是作为 冲突双方的加害人和被害人有达成和解协议的意愿,换言之,和解能够使他们都减少利益的损失,并获 得相应的收益,这种利益的契合才是他们从对立走向合作的基础; 二是作为刑事司法主导者的公检法机 关,有足够的动力去寻找一种新的制度安排,对那些与被害人达成和解协议的嫌疑人、被告人,不再寻求 严格的刑事处理方式,甚至放弃对其刑事责任的追究。刑事和解制度要避免成为一种在正当性上出问 题的“潜规则”,就必须在运作中不过分损害国家和社会的利益。在以下的讨论中,笔者将从加害方—被 害方利益的契合、司法机关的收益以及社会和谐的达成这三个角度,分析刑事和解制度产生的原因。 (一)加害方—被害方利益的契合 按照现行的刑事司法制度,嫌疑人、被告人一旦被批准逮捕和提起公诉,就往往面临着被定罪判刑 的结果。即便被告人没有被判处自由刑或者仅仅被判处缓刑,一个定罪的结果也足以使其学籍终止,或者被开除公职、军职,并终生背上“罪犯”的恶名。因此,被告人一旦被法院定罪,就会对自己的前途充满 失望,对被害人也经常产生怨恨,他们很难再向被害人表达悔过之情和赔礼道歉,在承担民事赔偿方面 经常会百般推拖。司法实践的经验表明,在那些因为民间纠纷而发生的轻伤害案件中,法院对被告人的 有罪判决,经常导致被告人与被害人两败俱伤,甚至因此“结为世仇”。 1 9 而对于被害人来说,司法机关即便通过成功的起诉,最终将被告人定罪判刑,也至多将其判处较为 轻缓的刑罚,如短期自由刑、非自由刑、缓刑等。尤其是对轻伤害案件,法院即便严格适用刑法,也只能 将被告人判处 3年甚至 1 年以下有期徒刑。而案件一旦进入审判程序,法院只能通过刑事附带民事诉 讼的方式解决被告人的经济赔偿问题。按照刑事司法的基本规律,一旦被告人被定罪量刑,被害人要想 获得高额的经济赔偿,就变得非常困难。因为无论是被告人还是其近亲属,在法院作出有罪判决的情况 下,都会对经济赔偿怀有强烈的抵触情绪,一般不再有积极赔偿的动力。正因为如此,法院在附带民事 诉讼中的调解成功率往往很低,所作的民事赔偿判决也通常大大低于一般的民事赔偿标准,并且被害人 的经济赔偿通常难以实现,以致在连续数年的时间里,附带民事判决的执行率都为零。 2 0 这显示出,在 传统的刑事诉讼格局下,法院的有罪判决并不足以确保被害人获得有效的经济赔偿。 刑事和解制度的出现,使得公安机关、检察机关、法院对冲突双方达成和解的案件,不再追究嫌疑 人、被告人的刑事责任,或者仅仅以极为轻缓的方式追究其刑事责任。尤其是在嫌疑人、被告人被作出 撤销案件、不起诉的情况下,他们不再担心终生被贴上“罪犯”的标签,也不再对学业、职业前途产生绝望 情绪,因此表现出强烈的赎罪心理和悔过自新的愿望。所以,嫌疑人、被告人及其近亲属会竭尽全力寻 求被害方的谅解,积极主动地为被害人提供经济赔偿,尽量满足被害方提出的经济赔偿要求。一般情况 下,在公检法机关作出终止刑事诉讼的决定之前,加害方与被害方就已经达成经济赔偿协议,甚至即时 履行了经济赔偿义务。这相对于原来实行的刑事附带民事诉讼的做法来说,对被害方利益的保障显然 是十分有利的。根据北京市朝阳区检察院 2002 年所作的调查,法院对轻伤害案件所作的附带民事赔偿 数额平均为6000 余元; 而被害人在与加害方达成和解协议后所获得的赔偿额则平均都在两万元左右。 2 1 刑事和解不仅使被害方能够获得较为理想的经济赔偿,而且这种赔偿协议的履行也是极为顺利的。据 上海市杨浦区试行人民调解委员会调解的经验显示,在经过人民调解程序之后,大约 94%的进入调解 程序的轻伤害案件最终获得调解成功,其中,98%的调解协议都得到了顺利履行。 2 2 从各地刑事和解的 试验结果来看,那些选择与加害方达成和解协议的被害人,通常可以获得较为理想的经济赔偿结果。与 法院通过刑事附带民事诉讼所判决的结果相比,被害方通过和解协议可以获得超过一倍甚至数倍的赔 偿数额。 由此可见,传统的刑事司法模式固然可以保证司法机关成功地追究加害人的刑事责任,实现国家的 定罪权和刑罚权,但却造成被告人终生的“犯罪前科”并使其学业、职业前途和个人社会生活受到永久的 消极影响,而被害人既无法使加害人受到较为严厉的刑事处罚,也无法得到较为理想的经济赔偿。相 反,刑事和解程序的适用却给了加害方和被害方选择诉讼结局的机会,使加害方与被害方原本冲突的利 益出现了契合一致的可能性: 加害方积极主动地赔礼道歉,为被害方提供较高的经济赔偿数额,寻求对 方的谅解和宽容,从而促使被害方放弃刑事追诉要求,避免矛盾的进一步激化; 司法机关可以尊重被害 方的意愿,不再追究加害人的刑事责任,使加害人避免了被定罪科刑的命运。这显然是一种双赢互利的 结局,对加害方和被害方都是利益兼得的结果。正是这一点,构成加害方与被害方愿意达成和解协议的原因,也成为刑事和解制度得到迅速发展的现实基础。 (二)司法机关的收益 仅仅有加害方与被害方的和解协议,而没有司法机关对刑事追诉权的放弃,刑事和解制度是不可能 存在的。那么,对于一个本来可以追究被告人刑事责任的案件,司机关为什么愿意接受并尊重冲突双方 的和解协议而终止刑事诉讼的进程呢? 尽管我们并不否认司法机关通过刑事和解方式处理轻微刑事案 件,确有维护社会和谐、化解社会冲突的善良动机,但基于经济学上的“理性人”假设,这种刑事司法改革 试验至少不应给其带来更大的负担,或者可能会使其获得一定的收益。 1.诉讼效率的提高 在一个资源有限的世界里,人们只有学会放弃才能获取更大的利益。对于从事侦查、检察和审判工 作的国家机关来说,将有限的司法资源平均地投入到每一个刑事案件上,追求所谓的绝对司法公正,这 是不切实际的,也会造成轻微刑事案件的资源投入过于奢侈和浪费,而重大刑事案件的投入则严重匮 乏。毕竟,刑事案件因其所涉及的国家利益和所科处的刑罚不同,所投入的司法资源也应有相应的差 别。正因为如此,一些刑法学家才会提出诸如“轻轻重重”的刑事政策,强调对严重犯罪的严厉惩处,而 对轻微刑事案件则采取诸如轻刑化、民事化的处理方案。在刑事诉讼程序上,从英美的有罪答辩、辩诉 交易到大陆法对协商性司法的逐渐接纳,一直到波及世界的恢复性司法运动,无一不是强调司法资源的 合理配置和诉讼程序的繁简分立,确保被告人、被害人拥有越来越大的实体处分权,避免国家机关对刑 事处罚的绝对垄断和优先适用。 中国原来实行的那种将刑事案件一律提起公诉和定罪判刑的做法,在投入和产出的对比上是得不 偿失的。按照中国刑事司法的经验,轻伤害案件、过失犯罪案件和未成年人犯罪案件占了基层法院所审 理的刑事案件的相当大比例。这些案件一旦被起诉到法院,除有一部分被判处三年以下有期徒刑以外, 其他大部分案件都被适用缓刑、罚金刑甚至被免除刑事处罚。例如,烟台栖霞市检察院曾对 2003 年— 2005 年起诉到法院的案件进行过调查分析,发现法院判处缓刑、免予刑事处罚和单处罚金的案件达到 49%—80. 2%,所涉及的罪名又以故意伤害、盗窃和交通肇事为主。 2 3 又如,根据北京市西城区法院的统 计,从 2002 年 1 月至 2003 年 6 月,该院共受理故意伤害案件 286 件,其中判处有期徒刑的被告人有 30%,判处缓刑的则达到 70%。 2 4 如此大比例适用缓刑和非自由刑的情况,与司法机关对刑事案件的时 间、人力、物力和其他司法资源的投入是严重不成比例的。根据北京市朝阳区检察院对 2001—2003 年 间轻伤害案件适用普通诉讼程序情况的抽样调查,一个轻伤害案件在公安机关立案后的侦查工作一般 会持续 75 天,检察院审查起诉时间为 30天,法院审判时间为 30 天,总的刑事诉讼期间为 135 天。如果 再加上对行为人被取保候审和补充侦查,一个案件将拖到一年以上。 2 5 近年来,随着中国社会的急速转型,人口流动性的大幅增强,贫富分化的加大,贪污腐败现象的频频 发生,刑事案件发案率呈现出持续上升的态势。如何利用有限的司法资源处理那些较为严重的刑事案 件,实现刑事程序的繁简分流,确保司法资源的合理配置,是摆在所有司法机关面前的共同课题。在基 层公检法机关,对于那些可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件普遍适用简易程序,检察机关普遍 不派员支持公诉,法院则采取极为简易的书面审查方式予以快速结案。甚至对于那些可能判处三年以 上有期徒刑的案件,遇有被告人自愿认罪的,各地法院也开始采取“普通程序简化审”的处理方式,以期 节省诉讼成本。在检察机关主导的司法改革措施中,那种针对未成年人、在校大学生的暂缓起诉、社区 劳动等新的措施,都有着提高诉讼效率、集中司法资源处理大案的考虑。近期的刑事和解改革试验,在一定程度上也是各地公检法机关探索节约诉讼成本、提高诉讼效率的结果。 那么,适用刑事和解程序究竟能在多大程度上提高诉讼效率呢? 根据北京市朝阳区检察院的统计, 在通过相对不起诉处理轻伤害案件的过程中,法院审判所需的办案时间得到了节省,从公安机关侦查到 检察机关审查起诉,平均办案时间缩短为 90 天。 2 6 当然,采取相对不起诉的方式并不必然意味着诉讼 效率的提高。目前,检察机关内部对相对不起诉标准的严格控制,使得办案人员不得不经历诸如提交主 管检察长决定、提交检察委员会讨论以及向上级检察机关备案等各种复杂的内部司法行政程序; 检察官 一旦陷入加害方与被害方永无休止的“讨价还价”之中,也会在促成双方和解方面投入太多的精力。正 因为如此,一些地方的检察机关都宁愿听任冲突双方自行和解,或者委托人民调解机构进行调解,而不 愿采取“司法人员居中调解”的模式,不少检察机关也愿意建议公安机关撤销案件,而不是动辄作出相对 不起诉的决定。这是为提高效率而采取的不得已的做法。 2.疑难案件的解决 除了有提高诉讼效率的考虑以外,司法机关对刑事和解的采用,还与一些轻微刑事案件的取证困难 有着密切的关系。按照中国民事司法的经验,一个案件越是事实清楚、证据充分,司法机关采用调解、和 解等方式处理案件的空间越小; 相反,对于那些事实不清、证据真伪难辨的案件,司法机关往往有着适用 调解、和解程序的较大动力,也可以在促使双方“互谅互让”方面有更大的作为空间。在英美刑事司法制 度中,辩诉交易作为一种控辩双方通过协商和交易来处分诉讼实体问题的方式,也经常在那些控方证据 不足的案件中得到适用。因为在这些案件中,公诉方基于本方证据在逻辑体系上存在的缺陷,对于在法 庭上能否达到“排除合理怀疑”从而成功地说服陪审团,并没有充足的把握。因此,与其将一个胜负难料 的案件诉诸司法程序,倒不如通过让步换取被告人的有罪答辩,这样至少可以获得一个最低限度的有利 结局。可以说,辩诉交易的生命力就在于此。 2 7 在中国刑事司法中,对于一些已经起诉到法院的案件,法官认为控方证据存在问题而公诉方则坚持 公诉的,检审双方往往因此发生一定的分歧甚至冲突。当然,解决这种冲突的方法可以是检察机关撤回 起诉,也可以是法院“疑罪从轻”。不过,这里仍然有解决问题的第三条道路: 控辩双方通过协商达成协 议,被告人自愿认罪,积极提供经济赔偿,公诉方则建议法院作出较为轻缓的刑罚。2002年由黑龙江省 牡丹江铁路运输法院审理的孟广虎故意伤害案,就通过促使控辩双方达成和解,对一个在证据运用上略 有瑕疵的案件,做出了各方“皆大欢喜”的裁判结果。 2 8 与其它刑事案件相比,故意伤害案件在调查取证和证据运用上存在一些特殊的困难。尤其是在冲 突双方都有多人共同参与的情况下,有关案件事实的陈述通常会形成所谓的“一对一”现象,也就是加害 方众口一词,将责任推给被害方,而被害方则一致提供不利于加害方的证词。在伤害案件发生过程中, 由于双方恶语相加、扭作一团,不仅参与打斗的亲历者无法说清楚究竟是谁的行为导致被害人伤害的结 果,就连作为旁观者的目击证人也难以给出事实真相。更何况,故意伤害案件通常都发生在邻里、朋友、 亲戚、家人、同学之间,目击证人也是同村、同居民区的人,与冲突双方都有着复杂的社会关系。他们要 么因为唯恐得罪一方而拒绝作证,要么可能提供虚假的证言。另外,在多人共同参与的故意伤害案件 中,案发过程中难以保留下完整的犯罪现场,冲突双方在案发后也有一定的时间毁灭、伪造证据,侦查人 员难以获取有用的实物证据,而不得不主要依靠冲突双方的言辞陈述。 故意伤害案件在调查取证和证据运用上的这些困难,使得一些司法机关宁愿选择促成双方和解的 方式来解决案件,而避开那种正式的刑事诉讼程序。通过提供一种非刑事化处理的理想方案,司法机关可以激励加害方放弃那种希望渺茫的“无罪辩护”而认罪悔过,并向被害方提供高额的经济赔偿; 司法机 关也可以告知被害方选择刑事处理的风险: 因为现有证据确实难以证明究竟是谁的行为造成其伤害后 果,因此案件一旦进入审判程序,法院很难作出有罪判决,民事赔偿也将因此没有履行的希望。由于控 方在双方和解过程中尚无充分证据证明加害人的行为造成了伤害后果,所以司法机关更愿意促使双方 达成和解并根据其和解协议来作出非刑事化的处理,这也是司法机关乐于推动刑事和解程序的重要动 力。 当然,我们并不是说司法机关都是因为案件证据不足才选择了刑事和解程序。事实上,不少轻伤害 案件不仅事实清楚,加害人也做出了有罪供述,认定案件事实的证据是没有问题的。司法机关对双方达 成和解的案件按照非刑事化方式处理,确实有着维护社会和谐、化解社会冲突的动机。不过,至少在一 部分案件中,检察机关、法院遇有那种难以查明伤害责任归属的轻伤害案件,是愿意选择刑事和解程序 作为结案方式的。对于这种足以使冲突双方都感到满意、也并不过分损害国家和社会利益的纠纷解决 方式,司法机关何乐而不为呢? (三)社会和谐的达成 传统的刑事司法制度注重有罪必罚,强调对有罪者刑事责任的有效追究。对于那些“有证据证明有 犯罪事实、可能判处有期徒刑以上刑罚”的轻伤害案件、过失犯罪案件,检察机关通常都会批准逮捕和提 起公诉,法院也通常都会做出有罪判决。而被告人一旦被做出有罪判决,往往对经济赔偿问题也采取极 为消极的态度。结果,法院不仅在附带民事判决中难以要求提供较高数额的民事赔偿,而且也根本无法 保证这样的民事赔偿能得到有效的履行。这种在民事判决中过于迁就被告人、对民事判决中的执行十 分不力的情况,造成被害人心理失去平衡,对司法机关产生失望甚至不信任的情绪。一些受到犯罪人的 侵害而存在身心创伤的被害人,由于不满法院的裁判和执行结果,往往会向上级国家机关提出申诉,或 者前往省级国家机关甚至中央国家机关进行越级上访。而这种申诉和上访活动往往会对社会的和谐稳 定产生一定的消极影响。 2 9 造成被害人申诉、上访的原因除了经济赔偿数额太少和难以履行以外,还有公检法机关在处理案件 过程中的拖延和效率低下问题。无论是检察机关的批准逮捕还是法院的定罪,都要求查清究竟是谁的 行为造成了被害人的伤害后果,否则,刑事诉讼的进程就无法继续进行。但故意伤害案件经常存在双方 各执一词、侦查人员取证困难的问题,在证据问题无法得到解决的情况下,司法机关难以做出明确的处 理,导致案件久拖不决。于是,对司法机关的处理方式心存不满的被害人,就可能走上申诉、上访的道 路,以求得到问题的迅速解决。 刑事和解程序的采用,使得被害人与加害人通过面对面的交流,获得加害方真诚的道歉和谢罪,也 有了获得高额经济赔偿的可能。通过与正式的刑事诉讼程序相对比,被害人会觉得与其被动地等待司 法机关的刑事处理,消极地承受法院所给予的“空头支票”,倒不如接受加害方主动提供的和解意愿,与 其进行平等的协商。被害人由此既可以得到加害方的真诚赔罪,也可以争得一笔在审判程序中根本不 可能得到的理想赔偿。因此,只要真正自愿地参与刑事和解过程,并真心地接受最后的和解协议; 只要 这些和解协议的内容都能得到顺利的履行,被害人通常都会平息愤怒,消除对加害人的怨恨,心平气和 地接受自己亲自争取而来的非刑事化处理方案。在这种情况下,被害人提出申诉和进行上访的可能性 也就微乎其微了。 根据北京市检察机关的实证研究结果,从 2003 年 7 月 1 日至 2005 年 12 月 31 日,在北京市七个区 检察机关受理的全部轻伤害案件中,通过刑事和解结案的共有 667 件,适用率为 14. 5%; 通过刑事和解 被不起诉的嫌疑人有 14%; 检察机关经过刑事和解程序,移送公安机关撤销案件的共有 534 件,占全部刑事和解案件的 80. 1%; 检察机关直接作相对不起诉的案件有 129 件,占全部刑事和解案件的 19. 3%。 通过对七个区检察机关的十五名主管检察官的访谈,调查者发现他们普遍对刑事和解的效果表示满意。 调查还显示,在检察机关作出和解不起诉的案件中,没有出现任何一个当事人提起申诉和上访的现象, 也没有一个当事人将经和解结案的案件重新提起自诉或民事诉讼。 3 0 四、刑事和解对传统刑事诉讼理论的挑战 刑事和解制度的出现,不仅标志着一种新型刑事诉讼模式的产生,而且也使得那种建立在国家与被 告人两造对抗基础上的传统刑事诉讼理论,受到了前所未有的挑战。假如我们不是站在教条主义的角 度,将一切现存的刑事诉讼原则和主义都奉为“放之四海而皆准的真理”的话,那么,刑事和解作为中国 刑事司法制度“自生自发”地发展而出的司法模式,应当被认为具有深厚而坚实的现实土壤,法学研究者 应当从这一刑事程序所反映的问题出发,对现有的主流理论进行深刻的反思。针对中国刑事司法的问 题,将刑事和解的司法模式上升为一般的理论,这或许将是中国法学家有可能作出的独特贡献。 (一)对抗性司法与合作性司法 传统的刑事诉讼理论建立在国家追诉主义基础之上,强调国家对犯罪者的有效治罪和刑罚权的统 一行使,将国家公诉机构与被告人置于完全对立的地位,要求法院作为“中立的裁判者”,在控辩双方之 间维持公正的审判和公平的游戏。这种强调两造对立的司法模式,奉行程序正义的司法哲学,要求“任 何人不得担任自己案件的法官”、“裁判者要同时听取双方的陈述”,任何裁判结果的形成过程都要确保 当事人的充分参与和平等武装。 3 1 从贝卡里亚以来,无罪推定被封为刑事诉讼的黄金定律,法律通过建 立推定而免除了被告人证明自己无罪的责任,国家公诉机关要推翻无罪推定,就必须承担证明被告人有 罪的责任,并需要达到令人信服的最高证明标准,否则,法官就应当作出有利于被告人的解释。在法庭 审判程序中,从公开审判、直接审理和言词审理原则,到律师辩护、上诉制度以及回避和管辖争议的解 决,无一不体现了保证控辩双方“平等对抗”的宗旨。在近期的刑事诉讼立法运动中,中国法学者普遍倡 导的任何人不得被强迫自证其罪原则、沉默权规则、非法证据排除规则、律师在警察讯问时在场制度、证 据展示制度等,也几乎都是为维持对抗性司法所做出的制度改革的努力。 毫无疑问,上述这些基本理念和制度设计,几乎都与国家启动刑事追诉程序、被告人作无罪辩护有 着密切的联系。假如嫌疑人向侦查人员作出了有罪供述,假如被告人在法庭上放弃了无罪辩护,上述这 些司法理念就失去了存在的意义。而在中国刑事司法实践中,在侦查阶段作有罪供述的嫌疑人通常都 在95%以上,在法庭上放弃无罪辩护的被告人一般也不低于 80%。所以,那种建立在国家与被告人两 造对抗基础上的理想司法模式,在绝大多数刑事案件中势必成为“镜中之花”、“水中之月”。在大多数刑 事诉讼过程中,国家公诉机构与嫌疑人、被告人并不处于完全对立的地位,而有着进行各种合作的可能 性。例如,在轻微刑事案件中,被告人一旦自愿认罪和认可检察官指控的罪名,法院可以在征得检察官 同意的基础上适用简易程序,检察官在这种程序中将放弃出庭支持公诉,而由法官直接对被告人适用刑 罚; 而对于普通刑事案件,被告人一旦自愿认罪,法院则可以采用“普通程序简化审”模式,在征得检察官 同意的情况下,对被告人从轻量刑; 对于那些存在立功、自首、初犯、退回赃款赃物等情节的被告人,检察 官在发表公诉意见时经常主动要求法院“在量刑时考虑上述情节”; 在审查起诉阶段,对于那些有认罪悔 过表现的嫌疑人,检察机关还可以放弃提起公诉的权力,而采取暂缓起诉、不起诉等处理方式…… 很明显,刑事诉讼并不都包含着“控辩双方的平等对抗”过程,检察官与嫌疑人、被告人也完全可以放弃对抗而走向合作。只要被告人自愿放弃无罪辩护的机会,对检察官的指控表示认同,控辩双方就可 能进行各种形式的合作。当然,对于这种国家公诉机关与被告方通过协商、妥协所进行的合作,我们可 以直接称之为“合作性司法”。毕竟,这是一种国家公诉机构与被告方放弃对抗后所采取的合作模式,体 现了国家与被告人个人的合作和妥协。 3 2 由此,在国家与被告人或对抗或合作的框架下,我们就发现了 两种司法模式: 一是传统的国家与被告人进行对抗的司法模式; 二是国家与被告人通过协商和妥协进行 合作的模式。 但是,本文所研究的刑事和解制度却与前两个模式都有着本质的区别。这是因为,这种司法机关通 过接受或者促成加害方与被害方的和解而进行非刑事化处理的司法程序,并不包含着国家与嫌疑人、被 告人的“平等对抗”过程。相反,司法机关对于冲突双方和解协议的接受,恰恰标志着国家放弃了对加害 人的定罪量刑,并没有处于与嫌疑人、被告人“水火不容”的地位。刑事和解程序也不同于国家与被告人 直接达成妥协性协议的“公力合作模式”,因为无论是检察机关、法院还是公安机关,都并不是直接与嫌 疑人、被告人进行“讨价还价”的一方,而要么是冲突双方和解协议的接受者,要么是居中促成和解的调 解人。正因为如此,我们才将其称为“私力合作模式”。 作为一种由嫌疑人、被告人与被害人主导进行的协商合作模式,刑事和解制度不仅使那种建立在对 抗性司法基础上的司法正义哲学难以完全适用,而且还使得那种以无罪推定为前提的传统刑事诉讼理 论出现了例外。在这一司法模式中,司法机关对双方和解协议的接受以及对有罪必罚原则的放弃,显示 出它们并不寻求实体的正义和程序的正义; 司法机关以加害方的认罪悔过为前提开始刑事和解进程,不 再受制于证明责任、证明标准问题,对于证据的可采性和合法性不再予以关注; 无罪推定原则不再适用; 沉默权规则和非法证据排除规则失去了意义; 律师辩护制度没有了存在的空间。因此,整个对抗性司法 大厦的根基也不复存在。 作为一种以非刑事化方式处理刑事案件的模式,刑事和解所追求的最高价值是社会冲突的化解和 社会关系的和谐。传统司法中所固有的冷冰冰的权力责任分配体系,开始让位于相互谅解和相互妥协; 面对面的交流和倾诉代替了那种“寸土必争”的对抗; 一种以互惠双赢为基础的“利益兼得”机制,取代了 那种“要么全部,要么没有”的零和博弈。对于中国这样一个有着数千年儒家文化传统,奉行“冤家宜解 不宜结”的古老信条的社会,这种倡导社会和谐和社会关系修复的司法哲学,更容易为一般人所广泛接 受。如果对这种案件采取刑事追究的方式,反而导致冲突双方矛盾的更加激化,相互间的仇视和怨恨也 会扩大,甚至结为世仇。于是,司法机关本来为着寻求正义的考虑而采取的刑事追究行为,反而导致社 会关系的永久性损害。因此,在这种案件中适用刑事和解,使国家刑罚权退出这一民间纠纷领域,放弃 对那种无益于任何一方的抽象正义的追求,保证社会和谐和安宁的回归,确实是一个明智的选择,也是 刑事和解制度对刑事诉讼理论的最大贡献。 (二)以被害人—被告人关系为中心的诉讼模式 传统的刑事法理论将犯罪界定为“孤立的个人侵害整个社会秩序的违法行为”,强调对犯罪人的国 家追诉主义,并在此基础上确立了国家公诉制度的正当性。如果说传统刑法的根基在于国家—犯罪人 的关系的话,那么,传统刑事诉讼则将国家—被告人的关系视作需要解决的核心问题。在这种司法模式 下,那种坚持发现真相、控制犯罪的观点,所强调的主要是国家利益的实现; 而那种鼓吹权利保障、正当 程序的理念,则不过是对被告人利益的侧重而已。正因为如此,当年美国学者帕克( Herbert Packer)所提 出的“正当程序”与“犯罪控制”这两大刑事司法模式 3 3,也没有跳出这种以国家—被告人关系为中心的 司法模式的桎梏。

然而,传统的刑事司法模式无论是强调国家刑罚权的实现,还是侧重于被告人的权利保障,都有意 无意地忽略了刑事被害人。作为犯罪行为的直接受害者,被害人的人身、财产甚至生命受到了犯罪人的 侵害,他们不仅遭受了程度不同的经济损失,而且在精神上受到了巨大的痛苦,心理上也因此遭到极大 的创伤。但是,在各种刑事政策的表述中,被害人的因素没有最起码的一席之地。 3 4 而在传统的刑事诉 讼理论中,被害人最多不过是一个重要的“控方证人”和附带民事诉讼的原告而已,他既无法对警察机构 的侦查和检察机关的提起公诉施加积极的影响,也难以对法院的定罪量刑提出有影响的意见。 在中国 1996 年的刑事司法改革完成之后,被害人尽管获得了名义上的“当事人地位”,但其在刑事 诉讼中的处境并没有得到实质的改善。侦查机关、公诉机关在做出不立案、撤销案件、不起诉等终止刑 事诉讼进程的决定时,并不需要征求被害人的意见,甚至就连告知被害人都做不到; 法院在开庭审理中, 经常不通知被害方出庭,或者即便通知其出庭,也主要将其视为民事当事人; 由于定罪程序与量刑程序 完全合二为一,被害方无法对法院的量刑发表充分的意见,法院在适用缓刑以及其他轻缓刑罚时,也并 不征求被害方的意见; 由于附带民事诉讼与刑事诉讼在程序上并没有实现分离,被害人既无法在附带民 事诉讼与独立民事诉讼之间进行选择,也难以有权充分地参与附带民事赔偿的决定过程; 在执行阶段做 出减刑、假释以及监外执行等刑罚变更程序中,被害方也被排除了参与决策过程的机会…… 很显然,传统的刑事诉讼理论夸大了国家与被告人关系的重要程度,以至于无论是在对抗性司法模 式还是在公力合作模式中,被害人都没有太多的容身之地。被害人在很多情况下成为刑事司法制度的 弃儿,在刑事诉讼中不仅难以获得充分参与、平等对话和有效赔偿的机会,而且还有可能因国家司法机 关的慢待而受到“第二次伤害”。从根本上说,传统刑事司法模式“偷走了矛盾”,剥夺了被害人通过参与 诉讼而寻求心理康复和争取经济赔偿的能力。 3 5 刑事和解制度就是在这种传统司法模式屡遭批评的背景下出现的。这种制度为我们提供了一种以 被害人—被告人关系为中心的新型司法模式。在这一模式中,被害人以前所未有的姿态登上了刑事司 法的舞台,并主导着刑事和解的进程和诉讼的实体结局。作为这一程序的核心环节,和解协议的达成过 程其实是被害人主导下的协商过程。嫌疑人、被告人要想获得非刑事化的处理结局,就必须说服被害人 放弃对其刑事责任的追究。为此,加害方就不得不向被害方认真悔过和真诚谢罪,以求得被害人的谅 解; 加害方还不得不主动提出一个足以令被害人“怦然心动”的经济赔偿标准,并保证给予迅速的履行。 在这一过程中,被害人始终可以提出自己的更高赔偿要求,直到对方的许诺让自己满意为止。可以说, 相对于传统的司法模式而言,和解协议的达成过程使被害人获得了真正的程序主导者地位,只有被害人 的真诚谅解和自愿放弃,嫌疑人、被告人的命运才能出现“曙光”。不仅如此,由于司法机关完全尊重双 方达成的和解协议,并以此为根据,做出非刑事化的处理或者采取较为轻缓的刑事处理,因此,被害人的 意见也得到了司法机关的高度尊重,并成为左右诉讼最终结局的关键因素。迄今为止,在各种涉及被害 人权利保障的改革努力中,还没有任何一种能比刑事和解制度更有效地维护被害人的诉讼主体地位。 刑事和解制度还为被害人精神创伤的治疗以及重新回归社会提供了可能性。一般说来,传统刑事 诉讼理论主要关注被害人复仇欲望的实现和经济损失的补偿问题,在很大程度上忽略了许多为被害人 越来越看重的诉讼利益。例如,作为犯罪行为的直接受害者,被害人经常有着表达个人意愿和陈述自己 所受创伤的愿望,并希望通过一种倾诉和沟通机制来减轻精神上的痛苦; 相对于犯罪人的重新回归社会 而言,被害人其实也有一个再社会化的过程,通过这一过程,被害人可以逐渐消除对犯罪人的怨恨和仇 视心理,化解对加害方乃至社会的不信任和恐惧心理; 相对于那种消极地等待国家处理、被动地接受国家刑事诉讼结果的状态而言,被害人更渴望积极有效地参与各项实体结论的形成过程,在这些决定之中 施加自己的影响和愿望。 3 6 这些愿望和目标,在传统的强调国家与被告人平等对抗的司法模式中,是没 有得到实现的可能的。 刑事和解制度的出现,为被害人实现上述诉讼利益提供了新的机会。这一制度为加害人与被害人 提供了一个面对面交流和沟通的机会,使得被害人有机会充分地倾诉自己的感受,表达自己的真实愿 望,获得加害方认真的倾听和司法人员的高度关注。尤其是在那种由加害人、被害人及其近亲属、学校 教师、单位代表共同参加的和解会议上,被害人可以更加淋漓尽致地发表自己的看法,提出自己的要求, 并在这一公开场合下得到加害人的赔礼道歉和真诚谢罪,获得应得的合理赔偿,这往往会使被害人的自 尊心得到较大的满足,所受到的心理创伤得到有效的抚平。在很多情况下,被害人对加害人的真诚谅解 和对其刑事追诉的自愿放弃,本身就说明被害人已经从受害的阴影中蹒跚走出,精神痛苦得到有效的缓 解,同时也显示被害人对加害方以及整个社会不信任的心理有所减弱,回归社会的步伐也有明显加快。 可以说,对被害人主体性的高度尊重以及对其诉讼利益的全面关注,可能是刑事和解制度对刑事诉讼理 论所作的又一个巨大贡献。 (三)刑事诉讼与民事诉讼的界限 传统法学理论对犯罪行为与民事侵权行为进行了严格区分,并以此为根据划分了刑事法与民事法 这两大相互独立的法律领域。按照这种理论,犯罪作为具有社会危害性的行为,应当由国家机关经过侦 查后提起公诉。在国家追诉主义的框架下,被害人的报案只是启动刑事诉讼程序的材料来源,检察机关 在是否提起公诉方面并不受被害人意志的左右; 即使被告人做出有罪供述,司法机关也要根据全案证据 查明事实真相。相反,民事侵权作为一种使个人权益受到侵害的违法行为,不具有明显的社会危害性, 国家机关原则上采取不干涉的态度,是否起诉要由被害人自行做出决定。基于民事诉讼的处分原则,被 害人在提出起诉后,可以与被告方自行和解,也可以接受调解,被告人也可以提出民事反诉。无论是被 告人的自认还是被害人的撤诉,都可以导致民事诉讼的终止。因此,除了附带民事诉讼和刑事自诉以 外,普通公诉程序不得按照民事诉讼的理念和模式进行运作。 刑事和解制度的出现,使得司法机关通过接受加害方与被害方达成的和解协议,来对刑事案件做出 非刑事化处理。这种按照当事人处分原则构建起来的司法模式,将民事诉讼的程序理念引入到刑事诉 讼中来,打破了刑事诉讼与民事诉讼的传统界限,也提出了轻微犯罪行为的“民事侵权化”等带有挑战性 的命题。 刑事和解制度赋予了嫌疑人、被告人与被害人通过达成和解协议来主导诉讼进程的机会,甚至给予 双方自行处理刑事实体结局的权威。这显然将民事诉讼中的诉权理论全面引入到刑事诉讼程序之中, 使得那种以国家追诉主义和实体真实主义为根据的刑事诉讼理论受到冲击。按照主流的刑事诉讼理 论,无论是被告人还是被害人,在刑事诉讼中主要行使以下三种诉权: 一是程序申请权,也就是申请司法 机关采取某一诉讼行为或者做出某一诉讼决定的权利,如申请调查取证、申请延期审理、申请证人出庭 作证、申请回避等; 二是程序参与权,亦即对那些影响本方利益的诉讼决定过程参与其中,通过提交证 据、提出意见来施加自己积极的影响,如参与法庭审理过程、提出本方证据、对对方证据进行质证等权 利; 三是程序选择权,也就是对于法律所提供的若干种程序模式任择其一,如对简易程序和普通程序进 行自愿选择、对附带民事诉讼与独立民事诉讼进行选择等。但是,所有这些诉权都只是在诉讼程序意义 上存在并发挥作用的,至多使当事人对诉讼程序的进程产生积极作用,而对于诉讼的实体结局则并不具 有直接的影响。刑事和解制度的适用,使得被告人与被害人可以在更高层次上行使诉权,也就是对诉讼 实体结局的处分权。双方通过达成和解协议,对案件的两个重要实体事项作出了处分: 一是经济赔偿的数额标准; 二是对被告人刑事责任的继续追究问题。司法机关一旦接受了这一和解协议,并以此为根据 做出非刑事化的处理,就意味着双方的和解方案最终决定了案件的处理方式。很明显,这种对当事人实 体处分权的引入,不仅是刑事诉权理论的重要突破,也是刑事诉讼向民事诉讼化的方向迈出的重要一 步。 刑事和解的“非刑事化”处理方式,意味着司法机关开始将一些轻微犯罪视为“侵权行为”,使得那种 犯罪与侵权之间的严格界限出现了松动。其实,传统刑事法理论的最大缺陷就在于无视犯罪行为与侵 权行为经常发生交叉这一客观事实,僵化地坚持对犯罪行为进行等同划一的刑事追究。但事实上,中国 刑事诉讼中的自诉制度本身就说明,对于一些不具有明显社会危害性的轻微犯罪行为,完全可以有条件 地放弃国家追诉制度,而引入民事诉讼的处理方式。刑事和解在轻伤害案件中的适用,也并不违背这种 自诉制度的初衷; 这种制度在过失犯罪案件、未成年人犯罪案件以及在校大学生犯罪案件中的采用,所 针对的也主要是不会带来较重刑罚的轻微刑事案件。正如本文前面所分析的那样,这些轻微犯罪案件 不仅社会危害性较小,而且即使经过正式诉讼程序也不会带来较重的刑事处罚。所以,对这些案件采用 刑事和解程序,不仅不会使国家和社会利益受到难以承受的损失,而且还会带来诸多方面的收益。既然 如此,将这些轻微犯罪行为给予“民事侵权化”处理,并适用相应的民事争端解决方式,就具有相当程度 的正当性了。 五、刑事和解制度的未来 刑事和解从其出现之日起就陷入较大的争议之中。在很多人士看来,司法机关对加害方与被害方 达成和解的案件,采取一种非刑事化的处理方式,使得一部分犯罪人逃避了法律的制裁,造成一种客观 上的有罪不罚。不仅如此,一个犯罪人仅仅因为与被害人达成和解协议就可以不再成为“罪犯”,而另一 个犯罪人则因为没有达成协议,就要终生背负“犯罪人”的恶名,并受到一系列的歧视待遇。那么,这种 制度的公平性就值得怀疑了。很明显,刑法上的报应和威慑目标,在刑事和解制度中并没有得到实现, 国家和社会惩治犯罪的利益也受到一定的损失。不仅如此,因为司法人员在接受和促成刑事和解方面 享有相当大的自由裁量权,他们对刑事和解的垂青会使人产生“富人可以顺利逃避刑事处罚”的印象,令 人产生国家刑事处罚权“走向市场化”的疑惑,影响国家司法正义的实现。 3 7 刑事和解除了在理论正当性上存在一定的争议以外,该程序的推行方式也有一些值得反思之处。 迄今为止,刑事和解的积极推行者还主要是各地检察机关,相关的改革试验也还主要限于因民间纠纷而 引发的轻伤害案件。目前,各地公安机关、法院对于这一司法模式的大规模适用还缺乏足够的兴趣。在 最为关键的和解协议的达成方面,相当多的司法人员并不愿意发挥居中调停的作用,对于在加害方和被 害方之间进行细致入微的劝导说服工作缺乏耐心。那种召集各相关方共同参加和解会议的调解形式, 还远没有得到各地司法机关的认可和推行。很多检察官、法官似乎更愿意将和解协议的达成交由加害 方与被害方自身,或者委托一些社会调解机构代为调停,以避免自己因过多地参与调解而导致工作量的 增加。无论是司法人员还是人民调解机构,为促成双方和解协议的达成,更多地将说服劝导工作放在经 济赔偿数额和标准上面。结果,调解过程充满了“批评教育”和“讨价还价”的气氛,主持调解的人士往往 站在道德的制高点上,对存在“过错”的加害人、被害人及其双方各自的近亲属进行道德的和法制的教 育,以便使各方都感到“理亏”和“愧疚”,不再提出过分无理的要求。中国调解制度中所固有的那种“互 谅互让”、“双方各打五十大板”的传统,在这一司法模式的推行中体现得淋漓尽致。结果,司法人员对和 解协议的达成结果给予了高度重视,对和解的过程则未必高度重视,被害人很难通过某种面对面的交流 机制,获得减缓精神痛苦和消除心理创伤的机会。可以说,过分纠缠于经济赔偿数额的确定,而忽略了被害人心理需要乃至社会关系的修复,这是目前刑事和解推行中存在的最大问题。 未来的刑事和解制度究竟向何处去? 按照笔者的基本估计,这一新型制度由于克服了传统刑事司 法中的一些固有缺陷,使得被害人、被告人和司法人员都可以从这一程序的适用中获得显著的收益,并 有助于促进社会关系的修复和社会的和谐,因此,它将继续显示出强大的生命力。作为一种基于现实社 会需要而发育出来的司法模式,刑事和解制度将获得进一步发展的较大空间。但是,基于对目前改革试 验中所存在的问题和不足的认识,我们可以对其未来发展动向作出一定的分析和预测。 首先可以肯定的是,刑事和解的适用范围将得到大大的扩展。山东烟台成功地将“平和司法”模式 从轻伤害案件向过失犯罪案件和未成年人犯罪案件加以推行,福建厦门、海南和北京等一些地区将刑事 和解制度推行到那些在校大学生涉嫌盗窃、伤害的案件之中。这些经验说明,刑事和解制度不仅对那些 轻微刑事案件具有普遍的适用能力,而且还可以灵活地解决未成年人和在校学生的犯罪问题。在近期 发生的几起涉及在校大学生激情杀人的案件中,由于实施杀人的被告人存在一些从轻量刑的情节,特别 是被告人的近亲属向被害方作出了真诚的赔礼道歉,提供了高额的经济赔偿,获得了被害方的谅解和宽 恕,被害方向法院提出了不希望对被告人判处死刑的意见。结果,法院考虑到被告方与被害方达成和解 的事实,尊重了被害方的意见,对被告人作出了死刑缓期执行的判决。 3 8 对于这类判决方式,社会各界 尽管可能存在较大的争议,但从另一方面也可以看出,即使在那些可能判处极刑的最严重犯罪案件中, 中国司法机关对于被害方与被告方达成和解的案件,也开始给予高度的尊重。 当然,刑事和解制度的推行并不意味着司法机关对一个达成和解协议的刑事案件,必然要按照民事 化或者其他非刑事化的方式进行处理。事实上,在近期的刑事和解试验中,一些地方的司法机关也开始 采用诸如免予刑事处分、适用缓刑、判处轻刑等各种轻缓方式处理刑事案件。这种将非刑事化处理与轻 缓的刑事化处理加以结合的做法,显示出刑事和解制度在适用上可以具有一定的灵活性并保持适度的 活力。按照这一思路,刑事和解可以作为一种法定的“减轻情节”,成为法院对被告人进行量刑时需要考 虑的一个重要因素。对于那些可能判处被告人三年以上有期徒刑的案件,被告方真诚地向被害方作出 谢罪并提供了合理经济赔偿的,法院完全可以在法定量刑幅度之下进行宽大处理。对于那些可能对被 告人适用死刑的最严重犯罪案件,被害方与被告方达成和解协议并明确提出不适用死刑之要求的,法院 经过审查确认被害方的要求是自愿提出的,也可以此为依据认真考虑是否适用死刑的问题。当然,被害 方的意见并不能对法院的量刑具有决定的作用。 其次,作为一种旨在促进被害方与加害方达成和解的机制,刑事和解制度目前主要是在侦查、审查 起诉和第一审程序中得到适用。从长远的角度来看,刑事和解应像民事诉讼中的调解程序那样,成为独 立于正式刑事诉讼程序之外的非诉讼解决案件程序。具体而言,对于那些可以按照非刑事化方式加以 处理的轻微刑事案件,公安机关、检察机关在审判前阶段都可以适用刑事和解程序,对达成和解协议的 案件作出不立案、撤销案件或者不起诉的决定; 对于被告方与被害方在审判阶段达成和解协议的任何刑 事案件,法院都可以通过刑事和解程序,做出非刑事化或者轻缓的刑事化处理方式; 对于不符合刑事和 解条件或者经过调解没有达成和解协议的案件,公检法机关应当将其转入正式刑事诉讼程序进行处理, 并不得因被告人没有与被害方达成和解协议而做出对其不利的决定。不仅如此,即使在执行阶段,被害 人对于减刑、假释、监外执行等刑罚方式的变更,也应有参与和发表意见的机会。无论是法院还是刑罚 执行部门,均应当建立一种促进被害方与加害方进行和解的机会。对于被害方与加害方达成的和解协 议,应作为对加害人适用减刑、假释和监外执行的一项重要因素。 最后,刑事和解的推行应将化解社会矛盾和维护社会和谐作为主要目标,并为此建立最低限度的程 序标准。目前,刑事和解制度还没有被国家基本法律所接纳,各地司法机关为推行这一制度,在和解协 议的达成问题上采用了多种不同的程序模式。为保证刑事和解在制度探索上取得积极的成果,有必要在保持推行方式多元化的前提下,建立一些旨在维护其纯洁性的最低标准。例如,司法机关无论是接受 冲突双方的自行和解、委托专门调解机构进行调解,还是亲自主持司法调解,都要确保被害人有充分的 发表意见和倾诉心理需求的机会,并使被告人有机会倾听被害人的感受,了解自己的行为给被害人带来 的心理创伤和精神痛苦; 同时,被告人也应有机会表达认罪悔过之情,并对自己犯罪行为的原因进行反 省。对于这种精神层面的交流和沟通,只能通过强制性的规范方式才能在这一制度的推行中加以保证。 不仅如此,在司法机关接受双方达成的和解协议之前,有必要举行由司法人员主持的和解会议,使得所 有与该案件有关的当事人及其近亲属、学校、单位以及社区的代表被召集在一起,倾听被害人的观点和 感受,了解被告人的犯罪经过、犯罪原因和悔罪认识,讨论有关经济赔偿标准的合理性。这不仅可以促 进被害人与被告人达成谅解,而且还有助于被害人消除由于犯罪而引起的对社会的不信任和仇视心理, 积极地回归原有的社会生活,使一切因犯罪所引起的涟漪和波澜归于平静。

Abstract: The recently Emerged Criminal Settlement practice can be classified into three kinds and because it satisfies the needs of conflicting parties, this practice makes police obtain a series of litigation gains and help to repairing of social relation and harmony of society.So it bring about some pounding to traditional criminal litigation theory . It will become a separate proceeding independent of formal criminal proceedings.

①迄今为止,已经有四个省和直辖市的政法机关发布了专门的规范性文件。例如, 2003 年,北京市政法委员会发布了《关于北京市政法 机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》; 2004年 7 月,浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅联合发布了《关于当前办理轻 伤害案件适用法律若干问题的意见》; 2005年,安徽省公安厅会同省法院和省检察院共同出台有关《办理故意伤害案(轻伤)若干问题 的意见》; 2005 年,上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局和市司法局联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意 见》。

② 例如,2006 年,山东省临沂市人民检察院试行《临沂市检察院审查起诉环节轻伤害案件委托人民调解委员会调解实施办法》,对轻伤 害案件实行调解; 2004 年,河南许昌县人大常委会、县委政法委根据有关法律和规定,组织县人民法院、检察院、公安局、司法局,制定 了《关于办理轻伤害案件若干问题的意见(试行) 》。参见殷培军、薛伟: 《轻伤害不急着起诉,先行调解》,载《法制日报》2006 年7 月14 日; 《许昌出台轻伤害案件处理意见》,载《人民代表报》2004 年 11 月 2日。

③所谓“恢复性司法”(Restorative Justice) ,是指在 20 世纪 70 年代开始在西方兴起的刑事司法运动。按照普遍接受的看法,恢复性司法 是对犯罪行为做出的系统性反应,它着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或所引发的伤害。相对于传统的刑事司法而 言,恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪人关系的修复以及被害人重新回归社会等方面。参见[ 美] 丹尼尔• W•凡奈思: 《全球视野下的恢复性司法》,王莉译,载《南京大学学报》 2005 年第 4 期; Howard Zehr, Changing Lenses:A New Focus for Crime and Justice, Scottsdale, PA:Herald Press, 1990

④参见黑丁、小楠: 《被害人家属求情,杀害女友大学生获轻刑》,载《检察日报》2006 年7 月 27 日

⑤2006 年 7月 12 日,在中国人民大学和北京市检察官协会共同主办的“和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会”上,与会的法学界人 士普遍赞同刑事和解有利于促进社会和谐的说法,并有一些资深法学家从中国传统文化的角度,为刑事和解制度寻找文化依据。 参 见高铭暄、张天虹: 《刑事和解与刑事实体法的关系———一种相对合理主义视角的考察》; 樊崇义、陈惊天: 《和合思想与刑事和解制度 的构建》,载中国人民大学刑事法律科学研究中心、北京市检察官协会编印: 《和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会文集》, 2006 年 7月版。

⑥参见杜萌: 《索维东代表提议设立刑事和解不起诉、暂缓起诉制度》,载法制网 2006 年3 月 7日。

⑦参见闾刚: 《恢复性司法的核心价值和基本功能》; 赵玉刚: 《我国引入恢复性司法的程序设计》; 狄小华: 《复合正义与刑事调解》。 以 上三篇论文均载于王平主编: 《恢复性司法( 2005年卷) 》,群众出版社 2005 年版。另参见宋英辉、许身健: 《恢复性司法程序之思考》, 载《现代法学》2004 年第3 期。

⑧参见李松等: 《轻伤害案件相对不起诉: 推行刑事和解满意率是100%》,载《法制日报》2006 年 7 月26 日; 崔丽: 《北京朝阳检察院扩大 轻伤害案件不起诉范围》,载《中国青年报》2002年 12月 26日。

⑨参见汪权等: 《轻伤害案件可以私了》, 载《厦门晚报》2004 年 8月 10 日; 崔丽: 《北京朝阳检察院扩大轻伤害案件不起诉范围》,载《中 国青年报》2002 年 12 月 26 日。

⑩参见曹 等: 《海口市梅兰区检察院调解轻微刑案,积极构建和谐社会》,载《法制时报》2005年 8 月 29 日。

⑪参见《烟台: 走在“平和司法”的大道上》,载《检察日报》2006 年 4月 12日。

⑫参见吴蓉: 《轻伤害可以人民调解了解》,载《劳动报》2006 年 5 月29 日。

⑬参见贺同: 《上海轻伤害案件将允许诉前调解》,载《东方早报》2006 年 5月 25日。

⑭参见陈瑞华: 《意大利刑事特别程序与美国辩 诉交易之比较》,载《政法论坛》2005年第 3 期、第4 期。

⑮参见石先广: 《轻伤案件委托人民调解的探索及启示》,载北大法律信息网 www. chinalawinfo. com2006 年8 月 15 日。

⑯前引 1 1。

⑰参见刘金林: 《恢复性司法: 理性探索,审慎推行》,载《检察日报》2006 年 6月 16日。

⑱辩诉交易( plea bargaining)尽管在理论正当性上面临长时间和多方面的批评和非议,但这一在美国司法中自生自发地产生的非正式 制度满足了刑事诉讼各方的利益: 对于检察官来说,辩诉交易是解决那些证据不足、定罪希望渺茫的案件的有效方式,这种制度至少 可以带来法院做出有罪判决的结局; 对于辩护律师来说,通过非正式的协商和妥协即彻底处理完一个刑事案件, 这既不影响自己的 法律援助收入,还可以在既定时间内处理更多的类似案件; 对于被告人来说,与其忍受长时间的未决羁押、繁琐的司法程序和不确定 的司法结局,还不如选择这种速决方式,以最大限度地获得量刑上的“优惠”或“折扣”; 对于法官来说,对控辩双方达成辩诉交易的案 件直接做出有罪判决,可以避开那种繁琐、冗长的法庭审判程序,大大节约诉讼成本。