陈 伟*

西南政法大学法学院副教授，法学博士。本文是国家社科基金项目“教育刑理论的实践回应与规范运行研究”( 12CFX035) 和西 南政法大学2011 年度重点研究课题与青年教师学术创新团队资助项目( XZQNCXTD2011 －02) 的阶段性成果。

 

内容提要 刑事政策与刑事立法之间存在亦步亦趋的互动关联，刑事政策作为刑事立法的引导性力量， 直 接推动刑事立法的不断修订及其完善。刑事政策的非稳定性是由社会现实的变动性所决定的，刑事政策的相应调 整必然引发刑事立法的及时跟进，由此决定了刑事立法的扩张是不可阻挡的历史潮流与客观现实。必须扭转刑事 立法扩张化过程中权力中心主义的传统，把理性立法之下的权利保障作为民权刑法观的应有之义予以倡导，通 过立法技术与司法技艺的双重结合来实现对刑事立法扩张的有效制衡，以合乎刑法现代化演进的现实所需。 关键词 刑事立法 刑事政策 政策导向 技术制衡

刑事立法作为一项重要的法律行为，其对犯罪圈的合理划定与刑罚结构的有序调整起着至关重要 的作用。虽然刑事立法的最终结果就是制定出成文的法律规范，但是，立法过程并不以静态性的规范而 全然得以展现，也并不以事后的主观解读就足以获得全部立法旨趣。因此，为了制定出科学的刑事法 律，也为了更好地实现刑事立法对罪刑设置的良愿，我们必须深入获悉刑事立法规范背后蕴藏的政策导 向，并知晓刑事立法扩张化背后如何通过技术制衡达致价值兼顾的实践情形。笔者希望通过对这些内 容的厘清，从而对刑事立法与刑事政策的内在关系有一更加清晰的认识，并对未来刑事立法的更好完善 和司法实践的优良操作有一指导性意义。 一、刑事立法的基本现状:以刑法修正案为视角的考察 从1979 年第一部刑法典实施以来，刑事立法的修订工作就从未停止过:一方面，大量的单行刑法被 制定出来，另一面，酝酿中的统一刑法典的修订工作也在有条不紊地进行。1997 年第二部刑法典颁行 以后，刑事立法的修订基本上都是通过刑法修正案的方式得以展现。从现有刑事立法的变化轨迹来看， 主要体现了如下特征: 其一，刑事立法的修改以“刑法修正案”为主要形式。自从第一部刑法修正案问世以来，后期的立 法补充与完善都是以修正案的方式来进行的，摒弃了前期以条例、补充规定、决定等方式完善立法的模 式。 ① 正如有学者所言，“中国立法史上第一次以修正案方式对刑法进行修改、补充、以这样的方式修改 完善刑法，对我国今后的刑事立法产生了深远的影响。” ② 其二，刑法修订的频繁性突出。从1997 年刑法典问世以来，刑法的修订就频繁进行，从第一个修正 案仅仅间隔二年多的时间即出台可见一斑，在此期间， 1998 年12 月29 日第八届全国人民代表大会常务 委员会第六次会议还通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。更有甚者，我们 在2001 年先后通过了《刑法修正案( 二) 》和《刑法修正案( 三) 》，两个修正案的间隔时间不足三个月; 刑法修正案之间最长的间隔时间也仅仅为二年八个月。在十余年的时间里，我们总共通过了八个刑法修正案和一个单行刑法，刑事立法修订的频率可谓相当频繁。 其三，刑法修订大多以经济性犯罪的法律条款为主要内容。第一个刑法修正案共补充了8 个法律 条文，这8 条内容全部与经济性犯罪相关。该修正案对本次刑法修正的初衷进行了明确表达，即“为了 惩治破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，保障社会主义现代化建设的顺利进行”。刑法修正案( 二) 仅 仅涉及一个“非法占用农用地罪”，该修订内容同样是对经济性犯罪的规定。《刑法修正案( 四) 》修订的 八个条文也全部是经济犯罪的相关内容。《刑法修正案( 五) 》对妨害信用卡管理和窃取、收买、非法提 供信用卡信息进行了新的规定，并对信用卡诈骗罪进行了立法修订，尽管其还修订了《刑法》第 369 条 破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，增加了一个过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪。但是，通 过内容比重的对比仍然不难发现，本次立法修订仍然主要是就经济犯罪而言的。《刑法修正案( 六) 》共 有20 个条文，除了新增加的组织残疾人、儿童乞讨罪，其他的全部都是经济性犯罪的罪名。《刑法修正 案( 七) 》共有14 个条文，除《刑法》第262 条之二的组织未成年人进行违反治安管理活动罪、《刑法》第 375 条的非法生产、买卖武装部队制式服装罪和伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标 志罪，其他的也全部都是经济犯罪的内容。《刑法修正案( 八) 》对刑法总则与分则都有修改，在刑法分 则部分，除了危险驾驶罪的增加，其他新增的九个罪名全部都是与经济性犯罪有关的罪名。 其四，刑事立法以扩大犯罪圈为主要特征。从我国现有的八个刑法修正案与一个单行刑法来看，除 原有犯罪罪状的修改和罪名的修正外，通过刑事立法来扩大现有犯罪圈是一个显著特征。《关于惩治 骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的单行刑法增设了一个“骗购外汇罪”，第一个刑法修正案 增加了5 个罪名，《刑法修正案( 二) 》将“非法占用耕地罪”修改为“非法占用农用地罪”，把原有的“耕 地”扩大为“耕地、林地等农用地”，扩大了犯罪处罚的范围。《刑法修正案( 三) 》增加了资助恐怖活动 罪、投放虚假危险物质罪，除此之外，在盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪的修订中，增加了危险物质，罪名 因而变更为“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪” ; 在抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的修订中，增加 了危险物质，罪名也相应变更为“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪” ; 取消非法买卖、运输核材料罪 罪名，改为“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”，犯罪对象得以增加，犯罪圈的扩大随之显现。《刑 法修正案( 四) 》取消走私固体废物罪，改为“走私废物罪” ; 取消非法采伐、毁坏珍贵树木罪罪名，改为 “非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪” ; 取消非法收购盗伐、滥伐的林木罪罪名，改为“非法收购、运输 盗伐、滥伐的林木罪”。除此之外，还增加了4 个罪名。《刑法修正案( 五) 》增加了 3 个罪名。《刑法修 正案( 六) 》增加了20 个罪名，取消了 8 个罪名。《刑法修正案( 七) 》新增了 13 个罪名，取消了 4 个罪 名。《刑法修正案( 八) 》新增了10 个罪名，取消了 3 个罪名。从中不难看出，无论是犯罪罪状的修改， 还是新罪名的增加，实际上都体现了刑事立法扩大犯罪圈的明显痕迹。 二、刑事立法的政策导向:刑事政策催生刑事立法的问世 刑事立法作为不同于其他类别的立法活动，其特别之处就在于，它以犯罪与刑罚这一特殊性质的内 容设定方式界分了其与一般违法行为的悬殊所在。由于刑事惩罚是最为严厉的责任承担方式，世界各 国刑事立法在设置罪名与法定刑时都保持着极为谨慎的态度和最为慎重的方式。尽管从整体视角来 看，刑事立法囊括了入罪化与除罪化的整体性内容，但是，就犯罪圈划定的客观情形而言，犯罪化仍然是 当前世界各国刑事立法的主流。如此一来，刑事立法要把先前尚未进入犯罪圈的行为纳入到犯罪体系 之中，在探讨其合理性与正当性之前，自然要对已经进入视线的危害行为进行一番考量与审视，即法律 文本正式出台的背后必然存在着把该行为上升为犯罪的外在作用力———刑事政策的直接推动。 ( 一) 刑事政策是刑事立法的先导 刑事政策是关注犯罪现象的政策学，外在的危害行为是否需要采用刑法进行抗制，必然需要通过刑 事政策的严格审查。与之相对应，刑事立法也可以限制刑事政策的不当扩张，即“刑事立法具有国家意 志性，由于法律是客观中立的，通过法定程序产生的立法一经确立，便具有了绝对的权威性，因此，通过立法来固定刑事政策，可以抵制不符合立法基本原则的不适当的刑事政策。” ③可以说，刑事立法是呼应 刑事政策的结果显现，同时也是刑事政策导引下的立法现实化。 ④ 刑事政策是刑事立法的先导，作为刑 事立法规范正式出台的前奏，任何立法规范的合理化表现都必须依赖刑事政策的推动，同时也必须寻求 刑事政策的内涵支撑与价值映射。 刑事政策是一个观念性的存在，是模糊抽象和宏观性的意向表达，公民个人很难涉入到刑事政策的 具体内容之中。正如有学者所言，“公民个人并不是刑事政策的主体，公民不可能以公民个人的身份参 与到刑事政策决定———无论是元刑事政策、基本刑事政策还是具体刑事政策。” ⑤与之同时，刑事政策作 为政策性的存在，它也不具体针对某一个特定事物，既不具体指涉某一个被标定的犯罪行为，更不针对 某一个现实化了的犯罪人。因为，刑事政策作为指导刑事运转的一个方向性指引，它既没有规范性的限 制性束缚，也没有遵守或者违背该政策所要承担的责任后果。刑事政策要把自己的满腔抱负转化为实 践行为，必须通过刑事立法与刑事司法的扶持而展现其意图，实现其意志。“刑事政策自身的诸多缺陷 如确定性、强制性的不足以及在人权保障方面存在的隐患往往直接产生了制定刑事法的需要。在这个 意义上，我们也可以说，在特定的情况下，是刑事政策的不足催生了刑事法。” ⑥毫无疑问，刑事政策作为 贯穿刑事活动全过程的指导性理念，刑事立法是离其最贴近并首当其冲的刑事法律活动，同时也是受到 如上政策理念冲击最强的阶段。因而，大谷实教授认为，“抑制犯罪的对策是通过刑事法来实现的。与 犯罪形势和社会、经济状况变化相适应的刑事立法，对于刑事政策特别是抑制犯罪对策来说，是不可或 缺的。” ⑦刑事政策要把自己既有的刑事理念转化为具体的实践操作，就必须进行现实化的转化，而这一 转化必然要依赖刑事立法的规范化表达得以实现。 纵观我国所有刑法修正案的出台背景，毫无例外都是跟随刑事政策的相应调整而进行的。通观现 行刑事立法修正案最初的刑法完善( 主要指《刑法修正案( 五) 》之前) ，基本上都是集中式的内容修订， 要么集中于经济领域中的某一类犯罪，要么针对其中的单一性犯罪。通过这些修订内容可以看出，刑法 修订的重心仍然在经济领域的犯罪，这与市场经济政策确定之后的社会背景息息相关，由于经济活动本 身的复杂、多样性，再加上法律、法规惩治不足所导致的严重危害行为的甚嚣尘上，刑事立法及时做出弥 补无疑是对其他法律、法规的效力保障，同时也是对市场行为与利益分配的一种积极干涉。如果把刑事 立法的修正看成是对之前立法的一种反思性调整，这里已然能够清晰的显现出市场经济渐进前后的不 同背景导致刑事立法的差异性关注，同时也展现出刑事立法无法超越社会现实，做出跨越时代需求的完 美性规范表达，这是一种常态性现实。 但是，从《刑法修正案( 六) 》、 ( 七) 、 ( 八) 的内容来看，刑事立法从单一性逐步迈上了混合性的立法 模式，尤其是《刑法修正案( 八) 》，其不仅对刑法总则进行了大幅度的修订，而且对刑法分则的修订也并 不局限于某一类罪或某一个罪名。很显然，这一变化体现了刑事立法基本指导思想的转变，即以以前的 零散式修订走向逐步系统性修订的立法思路。正如有学者所言，《刑法修正案( 八 ) 》“从宏观到微观、从 总体到具体的修改，从而使我国的刑事立法真正做到了系统性、整体性与全局性。” ⑧其原因在于，之前 的刑法修订都是为了弥补刑事立法的缺陷而进行的“堵漏式立法”，是为了在罪名设置上完善相应的立 法体系，及时克服罪名系统自身的不协调与不完善。实际上，这与我们当时一贯倡导的“宁疏勿密”的刑事立法政策也是息息相关的，因为当时立法者的意图在于，期望通过开放性与模糊性的立法来应对司 法实践的复杂情形，为刑事司法留下实践运用与挥舞手脚的空间，但是，随着罪刑法定原则的确立及不 断深入贯彻，法外定罪与类推解释被严格排斥，之前在刑事立法中有意留下的粗疏痕迹得以更为明显的 显现，也大大制约了刑事司法的操作性适用，为此，刑事司法运转过程暴露出来的问题需要刑事立法担 起重任并予以消除。 然而，从后期的刑法修正案来看，由于宽严相济的刑事政策被正式提出，并且在较短的时间内就获 得了理论界与实务界的认可，相关的学术研讨会与理论研究也围绕着如何理解与适用这一刑事政策进 行了深入的和多侧面的研究，使得该刑事政策从抽象性的政策逐步变得清晰起来。受其影响，后期的刑 法修订就自然是宽严相济刑事政策理念映照下应运而生的产物，在诸多条文中都直接体现了这一刑事 政策的身影，《刑法修正案( 八) 》就是对宽严相济刑事政策进行的集中展示。由此可见，刑事政策作为 刑事立法的先导，是推进立法规范化出台的直接动力。“刑事政策立法化是一种理念与技术的组合，还 是一种现实的行动，因为刑事法律不仅在理念上要以刑事政策为指导，而且还必须适时以一定的立法技 术将刑事政策的内容予以固化。” ⑨很显然，在任何刑事立法的背后，都不可能缺少刑事政策的存在，刑 事立法作为逻辑思维推导下的综合产物，刑事政策对刑事立法的影响无论如何都不可或缺。 既然任何刑事立法的背后都有刑事政策的影响力，而且刑事政策又是刑事立法的先导，那么，从原 则上来说，只要社会的时代背景在不断发生变化，犯罪类型就会呈现出较之以往的不同形态，与之相对 应的刑事政策就必然要做出顺应性的调整，以更好的理念与思路来预防与惩治此类犯罪的发生。这样 说来，只要犯罪存在，刑事政策就必然不会消失;只要在社会转型过程中犯罪形态呈现出多样化与动态 化，那么，刑事政策调整自己的内容就必不可少。与之紧密相关的是，一旦刑事政策的内涵改弦更张，刑 事立法既有了修改之必要，同时也具有了重新修正的现实理由支撑，而且最终也为刑事政策的表达找到 了作用的支撑点与运作空间。“现代法治国家的刑事法实践正是在这种‘刑事政策引导和调节刑法的 制定与适用，刑法提供和限定刑事政策作用的界域’的互动过程中，追求合理而有效地使刑法的运用达 到最优化境界的目标。” 瑏瑠 ( 二) 刑事政策与刑事立法的距离 从位阶的先后顺序来看，刑事政策作为指导刑事立法的先导性存在，是高于刑事立法的上一阶层， 刑事立法则是与刑事政策相对隔离的另一层级。这一界分告诉我们，作为刑事活动过程不同阶段的两 个不同的范畴体系，刑事政策与刑事立法必然具有自己不同的核心内涵与外延界限。因而，不能否认的 是，刑事政策与刑事立法之间保持着一定距离，它既说明了二者的非同一性，也说明了各自所处位置的 重要性，进而决定了彼此不能被随意取而代之的客观现实。如此一来，问题就出现了，既然刑事政策与 刑事立法并不完全重叠，刑事立法如何保证与刑事政策相一致? 刑事政策是否会与刑事立法出现相抵 牾的情形? 从事物相异的排斥性来看，答案是有可能得出肯定结论的，但是，笔者认为，这一情形在刑事 政策与刑事立法身上却不会出现。原因在于，刑事政策作为整个刑事活动的前导，它的存在已经前置性 的为后面的刑事立法与司法定下了基本格调，在它辉映之下的刑事立法不可能偏离刑事政策的基本主 题，何况，刑事政策的内涵并非孤立静态的事实性陈述，既然它有价值性追求与目标设定，那么它必然通 过动态性方式把这些内容映射到具体的立法制定与司法践行中去。并且，“刑事政策又是普遍的社会 政策中的一个部分，而且，基于整体机制的视角，人们必须将刑事政策解释成为社会政策的规则机 制。” 瑏瑡刑事政策是对多元化的社会政策进行综合权衡之后予以提炼的结果，这一抽象提取物虽然高于 社会现实，但是勿庸置疑又是来源于社会现实的，因而在刑事政策确定的过程中已经囊括了刑事立法需要审慎抉择的价值取向，这实际上就解决了刑事立法如何设计安排的关键问题，使得立法表达可以围绕 刑事政策这一中心主线而不会出现逾界之虞。 事实上，刑事政策与刑事立法往往保持着一种亦步亦趋的跟随状态，仔细查看背后的因果链条关系 则不难发现，这与二者在“原因—目标”上的共同指向是密不可分的。详言之，二者共同的上级阶层是 犯罪情势与现实状况，只要这一层级的内在要素发生变化，牵一发而动全身的结果就必将导致刑事政策 与刑事立法的共同性调整。同时，在方向归宿上，刑事政策与刑事立法以规制和预防犯罪为其共同的关 切目标，即刑事政策需要考量的是何种刑事理念能够更好地应对当前的犯罪态势，并从刑罚适用上进行 有效的惩处与预防，而刑事立法的目光却是如何把刑事政策的理念通过规范性文本予以融会贯通，因而 如何增加罪名并完善罪状与法定刑的设计就成了刑事立法的根本使命。一如有学者所指出的，“刑事 政策学是以犯罪学的研究为前提的，犯罪现象论及犯罪原因论是事实学，建立在此基础上的刑事政策学 具有事实学科的属性;而刑事政策的法律化使得研究刑事政策本身的刑事政策学又具有了规范学科的 属性。因此，刑事政策学既是事实学科又是规范学科。” 瑏瑢因而，不难看出，尽管刑事政策与刑事立法存 在层级上的先后位阶关系，但是由于在前置动因、内涵包容与目标定位上的高度一致性，这就决定了二 者呈现出一种唇齿相依的彼此关联。并且，我们厘清了这一关系，我们就能看到刑事立法科学化转型的 背后动因，也唯有如此，刑事立法才能跟随刑事政策的指挥棒及时作出合乎时代需要的内容修正。 三、保守还是激进:通过刑事立法进行社会调控的向度 由于刑事立法牵涉的社会关系最为宽泛，并且犯罪行为引发的刑罚后果最为严厉，因而，如果刑事 立法不加节制地随意变动，这不仅将大大减损其权威性，而且还将直接降低民众对刑事法律的可预测 性，致使刑事司法人员在把握刑法规范时捉摸不透。如果法条之间存在逻辑混乱或者前后矛盾的情形， 就势必影响刑法体系结构的稳定性，最终导致刑事司法人员无所适从或者刑事裁判结果摇摆不定。实 际上，任何成文法的出台，都要既保证其理解上的前后一致性，同时又要守护其价值层面的左右融通性， 因而，尽可能地保证法律条文的稳定性就是立法时必须要考虑的一项重要内容。刑事法律作为成文法 之一种，其罪刑结构的内容设置决定了法律条文的稳定性不能弱于而是应该更强于其他法律。 ( 一) 刑事法律稳定的基础 刑事法律的稳定性有其不容忽视的诸多益处，其最直接的益处当然在于维持民众对刑事规范归责 后果的可预测性，促使民众可以事前对自己的行为方式进行权衡与选择，按照刑事法律的禁止性或者命 令性规定引导自己的行为方向，提前防范自己跌入犯罪的深渊。而且，刑事法律的稳定性特征也给予犯 罪行为人以心理上的事前判断，在行为人的行为已经触犯了刑事法律之后，前后一致的法律规范能够保 证其行为性质认定与刑罚惩处的惯性延续，使得犯罪行为人对自己需要承担的责任后果有一基本判断， 保障其应有的权利不致因为司法人员自由裁量权的随意放大而遭受不当侵犯。“刑法要尊重和保障人 权，如果处罚范围完全超出国民可以接受的范围，便侵犯了国民的人权，也侵犯了国民的预测可能 性。” 瑏瑣与之同时，刑事法律的稳定性也极大地便利了法治教育的宣传，有利于树立积极预防的司法理 论。对一向不太主动积极趋附法律规范文本的民众来说，稳定性的法律为他们知晓法理提供了方便途 径，对强化他们的守法意识和推动规范人格的形成助益颇多。尤其是随着法治民主与人权主义理念的 普及，刑事法律的稳定性成了护佑这一法治准则的基本要求，得到了不同国家刑事立法实践的积极 响应。 从另一个层面来说，刑事法律的稳定性本身需要法律的明确性为前提，否则，缺乏清晰表达的法律 就很难维系法律的稳定性。但是，由于刑法的稳定性是通过司法实践中大量类似案件的循环性操作而逐渐被沉淀下来的，体现在具体案件的适用过程中就必然要贯穿司法者的个人理解与主观认识，并且结 合大量类似案件的聚集和往返式适用，不同的司法实务人员自然而然地就产生了倾向性共识。如此一 来，尽管刑事立法层面可能存在某种程度的模糊性，但是，刑法的稳定性将大大化解这一模糊性可能带 来的司法擅断现象，为刑事法治的建构提供外在的有力保障，促使刑事司法能够沿着事先已为社会公众 所认同的方向照常进行下去，极大程度地弥补刑事立法模糊性可能影响刑事法治目标实现的弊端，避免 刑事个案摇摆不定或者畸轻畸重现象的发生。 刑事立法的稳定性作为一种理想模式，是人人心向往之的最佳状态，但是，“刑事法律永远不可能 与现实生活同步，总是要落后后者半拍。” 瑏瑤而且，世事变迁与刑事政策的内涵变化决定了绝对的立法稳 定只是一种“乌托邦”式的幻想。毕竟，唯物辩证法提醒我们，在看到刑事立法保持稳定性会带来诸多 益处的前提下，我们还必须思考，刑事立法是否会“迁就”我们的主观意图而保持一种冷静与稳定? 除 了上述列举的优点，刑事立法的稳定性背后是否还潜伏着令人不安的其他担忧? 刑事立法的变动性是 否需要为弥补自身稳定性引发的不足而在此基础上进行自我更新? 刑事立法与刑事政策必须保持一种动态性平衡，这是二者存在的紧密关系所决定的。刑事政策作 为刑事立法的先导，它起着灵魂作用的前置性引导力，并且驱动着刑事立法的直接走向与修改完善。刑 事政策的内涵来源于社会层面诸多因素的摄取，它与社会生活的接触最为直接，同时刑事政策又是对前 期刑事司法进行反思与总结的产物。“立法需要依赖生活经验，但又不能全受经验支配，是因为立法需 要考虑生活经验的多变，立法不能钳制法官对不同个案事实作价值判断。” 瑏瑥由于社会生活不可能是平 铺直叙式的单线条演进，司法活动更不能毫无阻挠且波澜不惊的演绎，因而，基于刑事政策与这些前导 性社会因素之间的互动关系，自然决定了刑事政策必须与之对应性的随时保持一种动向状态的客观要 求。在此基础上，基于文章前述所阐释的刑事政策与刑事立法之间的体系连接，既然刑事政策是一个变 动性的存在体，那么，刑事立法就根本不可能是一个静态性的实物，因而，冀望一劳永逸地解决犯罪与刑 罚的立法构想就只能是一个奢望。基于此，在刑事政策的框架视野下，刑事实体法要想保持自己的绝对 稳定性是根本不现实的。一如有学者所认为的，“对刑法来说，那种绝对的确定性观念也是虚妄的。在 刑法的实践中，灵活性的机制不仅是必要的，而且始终是存在的。” 瑏瑦 ( 二) 刑事法律与时俱进的必然 虽然刑事政策直接导向刑事立法的制订，但是刑事政策终究只是一个抽象的政策，它既无法与刑事 立法划等号，也不能自动生成规范化的刑事立法条文。由于二者出台的背后都存在多样化的主体参与， 加之刑事政策与刑事立法之间具有相对分离的时空间隔，所以，这一政策如何落化为具体的罪状与法定 刑内容，必然在其中间充满了颇多的中间环节，掺合了刑事政策从理念指导转化为现实条文的必不可少 的感性因素。因而，卢梭感慨，“要为人类制定法律，简直是需要神明。” 瑏瑧可以说，尽管存在刑事政策这 一根强有力的指挥棒，但是，刑事立法的制订仍然具有不可控的外在特性，客观外化的刑事立法也难以 保证制定出来的所有刑事法律规范都是沿着刑事政策的思路进行的一一转化。 刑法是社会中的法律，刑事立法作为调控社会秩序的手段，必须贴近社会现实并以维系社会的正常 运行为其使命。受立法者自我主观认知能力的局限，立法者不可能超越具体的社会情势而对某行为产 生需要纳入犯罪圈的想法，更不可能对尚未产生严重社会危害性的行为具有刑罚规制的冲动。 瑏瑨 社会 现实发展到什么阶段，刑事立法就应当具有什么样的规模与样态，如果在社会发展到某一个更高的阶段 之后，刑事立法仍然停滞不前，刑事法律不仅将因其严重过时带来的处处蹩脚而饱受世人诟病，而且还将因为与社会的极不协调而严重阻滞社会步伐的向前迈进。由于时代在不断的发展，刑事理念在不断 的更新，犯罪类型在日益多样化的涌出，基于此，任何已有的刑事立法都不可能达到尽善尽美的程度， “社会系统的进化必然提出新的犯罪化、刑罚化、刑事化的要求。” 瑏瑩 刑事立法是对过去司法实践中客观经历过的情形的反映与再现，然而，刑事立法制订出来之后却是 要直面未来的刑事司法， 瑐瑠而无论当时的刑事立法受到多高的赞美和多好的评价，现实的社会发展都会 以新鲜素材的介入而为其提出难题，因而，从某种意义上来说，刑事立法一制订出来，其就是一部“过 时”的法律。而且，勿庸置疑的是，当新的应受刑罚惩罚的危害行为出现，司法实践需要规制与刑事法 律付之阙如之间必然存在现实的碰撞，此时它显现的不是实践操作者的无能为力，而是刑事立法因其法 律漏洞而客观存在的尴尬。在立法权高高在上并且司法不能逾越立法界限的原则之下，刑事法律要想 避免颜面扫地的窘境，此时其最好的做法只能是及时增加和修订法律规范。 刑法的现实效果是通过个案的实践运用而展开的，在具体的刑事案件中，刑法的报应与预防功能通 过对犯罪行为人个别化的动态适用而得以体认。同时，刑法的调控范围即犯罪圈的大小也不是由立法 者的主观意志决定的，而是由许多客观因素所决定的，其中最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需 要。 瑐瑡 大谷实教授认为，“犯罪抑制对策，应以犯罪化为中心的立法特别是以修改刑法为中心来实施。” 瑐瑢 虽然从西方国家引入的“非犯罪化”概念引人侧目，但是社会急骤上涨的犯罪率仍然需要“犯罪化”的及 时救场。正如卢建平教授指出的，“与‘非犯罪化’趋势相比，西方各国刑法‘犯罪化’的势头则要迅猛的 多。” 瑐瑣这样说来，基于抗制犯罪的现实需要，强调刑事立法的超强稳定性终究不是现实之举，无论这样 的稳定具有怎样的优势与便利，它都将因为理论欠缺与实践窘境而被抛弃。 从学理上来说，尽管保守的刑事立法与激进的刑事立法各自具有自己的理由，而且理论上的纷争还 要长期探讨并进行下去，但是，基于上述分析我们已然看到，刑事立法如何在保持自身稳定的前提下寻 求社会适应性已然成为刑事立法未来的方向选择。很显然，单纯的固步自封必将把刑事立法置于社会 变动性的反面，致使自己被尘封或者束之高阁;与之同时，一味追随先进潮流和奇思异想则又必将产生 刑事立法的前后断裂，在间距形成的过程中既导致传统刑事法治精髓的弃置，同时还会致使所有延续先 前步伐一路走过来的实践适用者无所适从。刑事立法既不能选择偏执极端的保守做法，也不能遵从一 味求新的激进思想，我们坚持刑法稳定性前提下的适时修正，实际上是在保持传统刑法内容前提下的吐 故纳新，是对立法保守主义与激进主义进行综合权衡之后的一种折衷性取舍。从刑事立法的现实情形 来看，新旧两部刑法与后期的刑法修正案都是沿着此思路在前进，毫无疑问，这里体现的仍然是平庸和 谐的中庸之道，是相对主义理念在刑事立法活动中的体现。可以说，选择刑事立法的中庸路径，既体现 了刑事立法不能超越时空场域的无奈，也展现出刑事立法必须顺应社会步伐的一种务实，同时还呈示了 人类主体在有限理性引导下融通达济的一种智慧与立法哲学。 四、技术性制衡:刑事立法扩张化过程中的谨慎策略 ( 一) 刑事立法技术需要从“国权刑法观”向“民权刑法观”转向 刑事政策理念与刑事立法条文都在不断更新，而且基于前文的分析阐述，我们可以清晰的推断出， 这一运动轨迹还将继续沿着该方向进行下去。纵观刑事政策内容的更迭发展过程，它的变化脉络已经 无可争议的属于人所共知，即我们已经从单纯强调刑罚惩罚的报应刑思想过渡到宽严有度的路径上来， 实现了从单极化刑事政策向“轻轻重重”双极化刑事政策的积极演进。这一理念的变化是对刑事法律自身及其实践运作的重新反思，尽管刑事法律作为其他法律的保障法，具有补充性与不得已性的内在特 性，但是并不代表它可以实现我们前期未能实现的任何法治畅想。刑事法律作为法律体系中的一环，它 仍然只能担当部分责职，并在有限空间内发挥调控社会秩序的效果。 刑事政策的不断转型无疑是在对刑法理性认识基础之上的自我重塑，这一改革过程不可能对传统 刑法的原有内容彻底否定之后重新“洗牌”。社会变革仍然是在延续前期历史基础上的有序推进，犯罪 样态也是在传统形态基础上的有限翻新，刑事司法理念更不可能对传统司法文化弃之不顾而另有所图， 这些都决定了刑事政策不可能绝裂既往过去而进行所谓的另辟蹊径。因此，无论是“严打”、“惩办与宽 大相结合”还是“宽严相济”，其实它们的核心思想仍然是“异中有同”，如何协调兼顾惩治与宽大的矛盾 关系成为刑事政策发展过程中摆脱不掉的重心，也成为刑事政策之下所有刑事法律活动的方向指引。 实际上，刑事政策包容的内涵本身就是一个矛盾体，如何在对立统一的关系层次中寻求一种协调性平衡 是刑事政策顺应社会变革的关键。既然刑事政策牵涉的内容主要是关系协调问题，那么基于彼此之间 的紧密关联，在刑事政策之下的刑事立法也应该概莫能外。从刑事法律出台的过程观之，刑法立法实质 上就是协调、平衡利益和避免价值冲突的过程。我们评判一个法律制度制定的成功与否，就是要看它是 否顺利地在冲突价值的两端之间达到了平衡并调和了对抗性矛盾。我们要实现刑事政策的平衡效果， 就需要建构一种法律价值观，即法律的价值中立。笔者认为，在相当程度上，刑事立法的过程需要摒弃 纯正的学派之争，或者说，刑事立法需要不同学派的妥协性认可。除此之外，我们还必须在继承立法传 统的基础上，找到一条符合自己土生土长习惯的现实路径，毕竟，任何抛弃以往做法的新颖思路都有不 切实际的一面。 然而，长期以来，我们对刑事法律寄托了太多的期望，把刑法当作社会最后的防护盾牌并大大夸大 了其治理社会的现实功效，受其影响，刑事政策给人的感觉不仅显得过于偏执，而且按照重实体轻程序 的现实做法，表现出来的完全是一副进攻架势，权利保护被无形的屏蔽掉了。在“舍我其谁”的自我膨 胀之下，刑法以“唯我独尊”的秉性在欺骗自己的同时也蒙蔽了他人。但是，无论理想多么丰满，实践映 照出来的却是日益骨感的现实，当思想的闸门打开之后，我们豁然发现刑法自身的短板所在，而且这样 的短板还不是简单通过完善刑法规范就可以彻底解决的。长期以来，刑法体系所承受的是以权力为中 心的犯罪观与刑罚观，“国权主义刑法观”是对其恰如其分的称呼。在国权主义刑法观的思想指导下， 民权理念得不到应有的重视，与之相对应，由于权力思想的主导性使然，刑法的社会防卫功能得到了相 当程度的彰显，而人权保障意识却被刻意压制或者贬损了。当然，在刑法中强调人权保障，似乎这本身 就是一个悖论，因为刑法以惩处犯罪为其核心内容，在惩处犯罪的同时又要进行权利保障，二者如何进 行矛盾调谐终究是一个现实问题。实际上，从刑事政策来说，刑事法律就是要让犯罪人在确定的法律框 架体系内公正性地达到刑事归责的效果，在注重权利保障的同时，达到预防或者减少犯罪行为的发生。这 一效果的取得必须依赖刑事法律及其执行情况，即需要从实体法上坚守刑法的基本原则，并在具体的刑法 适用中实现罪刑均衡的结果，客观公正的定罪与刑罚裁量，与之同时，其权利保障还体现在程序法的权利 享有及其贯彻执行上，而且在相当程度上，其权利保障的效果好坏也离不开诉讼程序规则的遵守与 体现。 刑事政策并不以权力维护为其根本核心，合理的刑事政策就是要达致社会防卫与权利保障的共同 实现。可以说，每一特定时期的刑事政策的内容都是确定的，但是这一“确定”也只是表面上的语辞表 达相对明确而已，随着社会节奏的不断加快，刑事政策的内涵必须通过重新调整以适应刑事司法理念的 现代化步伐，因此，如何把刑事政策权利保障的理念适用到具体个案中去无疑更为微妙，也更为重要。 当然，刑事政策要想厘清刑事法律关系，建立一种理想的宏观图景，最为直接的方式仍然需要在刑事立 法层面进行民权刑法观的改善，因为寄希望绕过立法规范而径直改变或者干涉司法操作的做法，在法治 社会的可能性已经不复存在。由于刑事政策的外力推动与实践需求的加剧，刑事立法必须保持一种动 态跟进的方式来不断完善现有的法律疏漏，从而一方面实现刑事政策的寄托，另一方面通过立法的自我修正来统辖司法操作的有序进行。 为了顺应这种现状，我们必须扭转权力中心的刑法观，从“国权刑法”向“民权刑法”的方向进行渐 进转移，在刑事法律过程中进行防卫社会与人权保障的双向兼顾，并尽可能地向人权保障功能方向倾 斜。然而，就我国当下的刑事立法来看，犯罪化占踞了绝对主流的位置，与之相对的是，除罪化的立法情 形却体现的极其有限。尽管最新的《刑法修正案( 八) 》去除了13 个罪名的死刑、创设了审判时已满75 周岁的人附条件不适用死刑、增设应当缓刑、社区矫正入刑、免除未成年犯前科报告义务、坦白情节法定 化、未成年犯不构成普通累犯等制度，但是，死刑仍然保留，增设限制减刑、提高有期徒刑的刑期、犯罪集 团首要分子排除缓刑适用、废除自首且有重大立功的减免刑罚规定、免除未成年犯前科报告的条件附 加、扩大特殊累犯、提高部分犯罪法定刑等，都说明《刑法修正案( 八) 》的重刑痕迹仍然在延续，现有刑 事立法的权利保障与民生保护并非完美无缺，从未来来看，刑事立法的未来改革空间仍然存在。 瑐瑤 在刑 事司法实践中，我国当前司法人员的入罪意识仍然相当浓厚，把现实案情作为犯罪积极证成要素的主动 性仍然过强，从消极要素层面排斥犯罪成立的理念仍然严重不足，而且，受权力意识、司法体制等因素的 左右，在我国重刑适用仍然占有相当的比重，无罪判决的比率则极为低下。笔者以为，要较大程度地扭 转这一现状，我们必须回归到民权刑法观的道路上来，真正强调刑法的权利保障观念，去除盲目依赖刑 法实现社会治理的主观信仰，在理性看待刑法功能的前提下，正确进行立法技术上的调整，从而依次渐 行改变司法理念与实践现状。 虽然刑事立法的前行步伐是不可阻止的潮流，而且未来刑事立法的具体内容仍然不得而知，但是， 刑事立法以权利保障为主导的意识将是未来立法变革的主导。有学者呼吁，“改革刑法必须以权利发 展为主线，以权利发展为主导，而不是权力强制来推动。” 瑐瑥笔者也相信，只要我们仍然依赖法治作为社 会管理创新与秩序重构的重要手段，作为“善治”的刑事法治的首要之选就是选择民权刑法。不能否 认，刑法的扩张会时时带来刑罚泛滥的潜在危险，但是，唯有民权刑法才能降低这种风险并保护公民的 个人权益，刑事实体法才能在权利维系和社会底层的接触中受到越来越多人的尊敬，刑事立法也才能在 获得更多正当性的同时，最大限度地实现预期目标。 ( 二) 刑事立法过程的协调平衡需要立法技艺的有效制衡 刑事立法必须保持一种积极扩张的状态，这已经不是它自身“想不想”的问题，而是它“不得不”的 事情了。尽管社会在快速的发展，对刑法的理性认识也在逐渐加深，但是民众对刑法的心理依赖感仍然 没有明显的减弱，一旦出现较有影响力的社会事件，条件反射式的应对措施仍然是采用刑罚归责的方式 予以解决:如果刑事法律中欠缺相关的条文，则呼吁刑事立法增设罪名就成为了当然之选; 如果刑事法 律中已有对应性罪名，则加大刑罚的惩处力度又成了一种急切期盼。毫无疑问，如果顺应民众的呼声， 刑事立法很容易找寻到立法背后的社会基础，同时也可以通过刑事政策的抽象性表达为自己确立政策 根据。但是，“在公众缺乏精确了解的范围内，他们对危害的感觉可能奠基于事实的错误之上。” 瑐瑦如果 放任此种情形不断沿续下去，刑事立法会变得更为随意化或者情绪化，一项严肃和周密的立法工作必将 会因为外界的公众呐喊而变得摇摆不定、东奔西突。这样一来，刑事法律会毫无止境的进行犯罪化进 程，把众多情感上不可忍受的诸多行为统统吸纳到犯罪圈之中，致使犯罪圈的包容量变得异常庞杂，与 此相对应，为了平复民众的心理愤慨，在后果处置上也必然导致刑罚日益趋重的不良后果。很显然，这 样的情形是应该极力避免的，因为封建时代长期采用的“以刑统法”的历史教训已经告诫我们千万不可再重蹈覆辙，何况重刑苛责的危害仍然历历在目，任何企图单纯通过刑法扩张来达到社会调控的想法都 仅仅只是一厢情愿的主观愿望而已。在现代法治已经行走到今天的时下，刑事立法已经不可能轻率地 “再走回头路” ;反之，如果我们在此道路上稍稍有所折返，伤害最大的仍然是民众的基本权益，与之同 时，也必将遭受由理性人士和社会公众发起的新一轮否定性质疑。为了防止此种情形的出现，刑事立法 必须在不断修正的过程中时刻保持清醒的头脑和理智的心理，审慎地审察社会变革的现实，认真对待民 众的呼吁，通过立法的制衡技术进行协调性平衡，通过多方位的权衡进行最终的立法取舍。 刑事立法的过程必须依赖立法技艺进行多方关系的协调，这自然需要立法技术的精巧构思与灵活 运用。通过刑事立法技艺层面的操作，有限考量社会民众犯罪化呼吁与理性入罪的协调性制衡。从总 体上来说，刑事立法既要跟随刑事政策理念的变动而不断更新，同时又必须在进行立法设计时严格审核 犯罪圈的划定与刑罚结构调整的必要性，在刑事归责合适与否的质问之下反思危害行为入罪的正当性 问题，并对刑罚结构的调整与完善进行细致的分析与恰当的把握。刑事立法必须通过技术性运用调整 立法冲动与理性控制之间的关系，受刑事政策与社会转型的促动，刑事立法的多样化需求如何得以兼顾 是法律制订过程中必须考虑的事情。由于刑事法律牵涉的关系最为广泛，刑事立法需要调整的内容相 应的也最为多样，因而技术性指导的需要也最为迫切。这样说来，前导性的刑事政策还必须细化为刑事 立法政策，从而为刑事立法提供更理性的和更直接的服务。面对政策制定在正义、科学、功利、立足于不 同国情与背景下现实主义的不同价值取向，我们认为最好的刑事政策是社会不断根据犯罪的实际状况 和自身理性的价值选择，调整对犯罪的容忍度的平衡艺术。 瑐瑧 在关系牵涉如此错综复杂的前提下，为了 增加刑事立法的透明度，一定程度上听取社会民众的意见有其必要性，与之同时，也只有兼听不同利益 群体的意见，刑事立法才能在权利保护发生冲突时找寻到平衡点。通过这一过程，不仅可以弥补刑事立 法制订过程中可能存在的疏漏，而且可以统筹考虑私权利益的正当诉求。在此之下，我们可以说，刑事 立法就是这一平衡技艺的直接运用，出台的刑事法律则是制衡技术的成果展示。 刑事立法的技术制衡必须基于现有的罪名体系进行前期考察，即在增加罪名设置时必须与现有的 罪名进行比较，预备纳入犯罪圈中的危害行为是否具有与此类似甚至更高的应受刑罚惩罚的特性? 如 果结论是肯定的，纳入犯罪圈的理论根据就比较容易得以确定，否则刑事立法的时机则可能还尚未成 熟。另外，如果新增加的罪名与其他罪名之间没有关系或者关系较为疏远，拟增加的犯罪行为与现有罪 名体系就缺乏直接的参考对象，在此情形下，我们要判断的就是此类危害行为是否具有入罪的紧迫性， 即社会情势是否已经到了非犯罪化不可的程度，是否其他法律规则对此行为已经无能为力而必须有待 刑事惩罚予以责任追究。如果社会上此类危害行为仅仅具有偶发性与短期性，只要加强非刑事法律的 监督与执行就可收到规制的良好效果，刑事立法就没有必要匆匆插足。由于犯罪行为的罪状设置与刑 罚的结果呈对应关系，所以在考察具体行为是否入罪时，必然通过反向性的刑罚来考量该行为设置的必 要性。“每一个强制都必须以其必要性为条件，且不得超过与以刑罚痛苦作为其必然后果的犯罪行为 的大小相适应的程度。” 瑐瑨从某种意义上来说，刑法入罪的必要性也就是刑罚惩罚的必要性，如果行为承 担的刑罚明显与行为性质并不相称，此时刑事立法的涉足就明显不合适; 刑事惩罚以其“替补性”身份 决定了它应当发动的时机，如果不用刑罚而有更为合适的可供替代的其他责任追究方式，匆匆把该危害 行为纳入犯罪圈就是非必要的。 刑事立法通过修订必然是想达到良好的社会效果，这就是前文所说的立法自身所隐藏的一种社会 预期。实际上，民众的犯罪化呼吁除了想借此平复其报应心理之外，同样寄托了刑事立法能够改变法益 被随意侵犯的一种主观期盼。因而，犯罪化不可能仅仅只是罪状的设计，除此之外还包括了法定刑的有 效配置。笔者认为，刑罚的立法配置必须紧紧围绕社会危害性及其程度进行，同时也要在立法中为人身危险性的刑罚调节预留空间，在犯罪轻重的分层中实现均衡性要求。而且，“立法上犯罪分层必须照顾 量刑上的自由裁量需要，对一定层次的犯罪对应的是一定幅度的法定刑。” 瑐瑩在立法技术的考量中，必须 围绕罪刑均衡进行合理布局，不能以新增加的都是重罪或者以入罪的必要性而随意进行重刑化立法。 既然刑罚是犯罪人需要付出的成本，那么，如何通过成本与收益之间的核算，让行为人无法通过犯罪谋 利，这是立法技术首先要考虑的基本问题。“倘若刑罚仅仅剥夺罪犯获得的利益，则刑罚不能产生合理 的威慑作用，确认行为为犯罪就违背了有效原则。”瑑瑠因此，刑罚的设置必须在均衡性与有效性之间寻求 平衡，均衡性要求刑罚要控制合理的量，但是有效性往往会要求刑罚突破一定的量。毫无疑问，这里暗 藏的仍然是公正性与功利性的对立统一关系，在此之下的立法方向同样是明确的，即在确保公正的前提 下，合理容忍并提供功利性调节的空间，只要此类刑罚在公正性的基础上能够大致收到社会效果的预 期，这样的刑罚配置就基本上能够满足我们的需要。 瑑瑡 ( 三) 刑事法律的实践转化需要司法技艺的有效制衡 刑事立法不可能解决刑事政策寄予的所有预期，无论刑事立法的技术多么高超，也无法逻辑周全的 考虑到所有需要考虑的问题，更不可能依赖技术制衡就成功化解众多棘手的现实阻碍。刑事立法只是 通过成文法，尽可能的在前期做到了它应该做到的事情，余下的更多具体工作仍然有待刑事司法予以担 当，因此，如何通过刑事司法自由裁量权的操控，一方面实现司法制衡立法的不当扩张，另一方面合理弥 补刑事立法的滞后性，这一技艺操作仍然是未来较长时期需要面临并解决的目标。应当承认，刑事立法 的技术制衡极大程度上牵涉的是刑事政策立法化的问题，由于立法规范并不针对具体个案而作细致的 规定，法条文本与事实陈述之间仍然存在一个转化与对号入座的问题。因此，为了对立法层面的制衡进行 全面的贯彻到底，我们就必须在司法适用过程中保持一种谨慎态度，在考察具体个案时不能简单因为事实 与法律的相似性而机械的奉法而为，也不能单纯根据法律文本而先入为主的通过文本释义进行犯罪化处理。 具体说来，为了把刑事司法制衡刑事立法的策略予以较好贯彻，就需要从两个方面予以完善: 一方 面，真正确立教义刑法学的逻辑方法。长期以来，我们重视注释法学而忽视法教义学，这一现状应该逐 渐改变，有效的路径仍然有待于加强刑法教义方法论的培养。从刑法的适用来说，教义刑法学不仅是一 种解决个案的方法论，还是一种审慎、周详的逻辑思考方式，它以尊重法律规范为前提，并辅之于合理的 逻辑推导，为法律文本向现实正义的输送提供了有效工具。因此，相对于我们当前司法自主性不足、逻 辑思维僵化、说理欠缺的刑事司法而言，教义刑法学理当作为我们今后刑事司法的常态范式。而且，最 为根本的是，教义学方法能够在众说纷纭的解释论中找到刑事法条背后的目的，能够最终在内涵限缩中 寻求问题的科学性答案。这样一来，在刑事法律条文扩张化的背景下，我们也可以从规范背后的目的来 分析其具体适用与否。既然刑事法律规范以法益保护为其目的，那么从目的层面进行法律适用与否的 审查无疑就对合了这一目的性要求。然而，就传统刑事司法的适用而言，注释刑法学在我国刑事司法中 长期徘徊逗留，使我们养成了一种先入为主的惯性模式而鲜有改变，并且，这种零敲碎打式的刑法注释 很难通过个案运用为我们带来思路清晰的判断路径，也缺乏体系兼顾与逻辑训练来达致运送正义的目 标，更无法通过有效的技术性运用来制衡犯罪化扩张所带来的诸多不良后果。正如耶林所指出的，法学 要成为一门科学，必不可少的一个重要环节就是，“必须在教义学的面向上，将所有我们借着对法律认 识与掌握而获致之暂时性的高点与终点汇集于经验与事实，并且基于实际使用之目的安排这些素材，进 行科学式的铺陈。” 瑑瑢因此，有意进行刑法教义学的司法训练及其素养养成，既是提高我们刑事司法人员个人素质的重要方式，也是在刑法现代化变革中实现刑事司法良好转型与较好变革的一条现实路径。 尽管刑事立法的步伐不会停止，但是当立法的包容量达到一定程度之后，在此之后的立法节奏肯定 就不会像先前那样日益频繁。因此，从未来的发展趋势来看，刑事司法的中心地位必然会更为显性化的 予以呈现。在此情形下，以关注司法适用为旨趣的刑法教义学作为一种以形式法治为前提的逻辑方法， 其作用与意义也因此显得更为重要。难以否认，无论是我们当前的刑法理论研究还是司法实践，刑法教 义学化的程度都比较低，与定位科学、理念明确、逻辑严谨、体系完备的目标还有不小的距离。因此，选 择何种教义学并如何完善该教义学是我们当前必须严肃考虑的事情。受民权刑法观这一指导性理念的 影响，刑法教义学也应该以关注权利保障为核心，而不是放任权力的自由驱使。 刑法教义学以规则遵守及其背后的逻辑推导为形式法治奠定了基础，并为刑事法律安全性、公正性 与体系性的目标获得架设了桥梁。法教义学是形式规则背后的另一套严密性的思维法网，尽管刑事法 律规范纷繁复杂，但是，受其庇护下的刑法适用能够最大限度地防止法外因素的自由涉入，从而杜绝罪 刑擅断或者肆意枉法行为的出现。原因就在于，“法教义学正是一套约束法律判断，避免恣意，避免法 律外因素对法律判断的影响，保证形式公正的基本工具。” 瑑瑣尽管刑法教义学的方法提供并不否定价值 判断，但是受法律素养和逻辑推导的有力保障，教义学的重心仍然不能偏离现有的规范表述。正如冯军 教授所认为的，“刑法教义学者当然也需要在规范之外广泛猎取，但是，首先要巡回在规范之内，生发对 于规范的感动。” 瑑瑤正是如此，我们才能把司法权力限制在立法规范之内，案外的伦理、时势、权力扩张或 者政治干涉等因素才能较好的被撇开在外，一切因刑事法律动态化行进中的恐惧和担心才能得以真正 消除。 另一方面，建立有效的案例指导制度并予以规范化适用。由于刑事司法适用是在法律与事实之间 往返来回的逻辑思维过程，因而在此过程中，司法人员必不可少的要加入自己的主观性理解。由于缺少 明确的参照系，加之教义学方法的思维锻造不是一蹴而就的事情，基于此考虑，为了统筹性加强司法人 员对刑事立法的理解与运用，确立有效的案例指导制度就理当作为另一项技术性的要求。笔者认为，确 立案例指导制度的优点在于，培养司法人员的类型化思维，通过案件的分析比对进行事实与规范的合理 转化，避免随意化的机械性法律适用;通过案例的裁判要旨，积极探寻法律背后的内涵和原理，深化对现 有法律的认识，利用解释工具进行案件的合理化操作，引导法官得出合乎正义的结论; 要求法官注重案 件办理过程中的逻辑推导，在参照既有案例的基础上，学会定罪与量刑过程中的因案说理，使之公开化 并受到诉讼参与人和社会公众的检视。自从最高人民法院和最高人民检察院分别印发《关于案例指导 工作的规定》以来，案例指导得以从理论探讨逐渐迈向现实步伐上来。截至目前，最高人民法院分别印 发了四批指导性案例。与之同时，最高人民检察院也分别印发了第一批和第二批指导性案例。从现实 情形观之，当前发布的指导性案例的数量还相当有限，选取案件的代表性与典型性也存在某种程度的不 足，指导性案例中裁判要旨的分析也未必充分合理，但是，指导性案例所作的努力践行避免了实践操作 过于依赖刑事立法与司法解释的传统路径，在成文法体系之下较好地弥补了已有规范所具有的抽象性 与模糊性的特点，较好地充当了成文法细则或者指导性适用的功能。最为直接的是，在当前司法适用 中，案例指导制度促动法官摆脱法律规范的机械依赖性，通过案件事实裁减与法律规范的再次加工，从 而最终促成裁判结果的出台。由于每一个案件都必须在案件事实、法律规范、司法解释、指导性案例之 间来回往复多次，促成司法人员从积极与消极两个层面来判断罪刑的质与量，对犯罪构成要素与刑罚轻 重的情节会因此考虑的更为周全，先入为主的意识会在此过程中不断被消褪，从而利于司法自主与优良 法治思维的养成，最大限度地保障犯罪行为人的应有权益。 从形式上来看，在我国成文法体系之下，我们已经有了正式法典、司法解释、指导性案例这三种可供适用的法律规则，因而随之可能会带来另一个担心，即法律规则数量上的增多将无形中导致刑事法律适 用上的泛滥。但是，这样一种把刑事指导案例当成无节制的刑事立法的思路明显是有问题的，刑事指导 案例是对刑事法律规范进行的再次解读，是通过现实案例方式进行的动态化法律推理过程，刑事指导案 例有对法律与司法解释进行再演示的客观特征，它本身并不扩充罪名与法定刑，它既与当下某些司法解 释充当“司法法”的现象不能相提并论，更与刑法修正案的修法功能不可同日而语。而且，由于指导性 案例以裁判要旨的形式给出了自己的分析过程与理由，因而需要司法人员在正确认清犯罪事实的前提 下对犯罪构成的罪状进行深入剖析，这样一来，把事实与法律进行对照和转化的分析过程就能较好地揭 示出案件处理的背后根据。尽管指导性案例加入了主观性理由而具有规范创制成份，但是，这样的“创 制”不是对立法的扩充或者膨胀，而是在审慎性的事实裁减与法律推导基础上的限制或减缩。因此，笔 者有理由相信，通过案例指导制度的渐行展开和规范性适用，法官的守旧思维方式将会得以逐渐改变， 独立性意识将会大大提高，司法技能运用的娴熟性也会水到渠成的得以成长，其对刑事立法扩张化的制 衡性效用也将最终慢慢显现出来。 结 语 刑事立法仍然未曾停歇的在动态化的不断增加刑事法律规范，与之同时，我们也看到犯罪行为未有 丝毫的阻断与平息。于是乎，就有了刑事法律规范增加而犯罪现象并未明显减少的客观现状，产生了犯 罪样态多样化而刑法条文也随之日益庞杂的外在现实。但是，我们绝对不能把二者简单的看成二律背 反的关系，原因在于，犯罪的增加并不能简单归因于刑事立法条文的增多，实际上，刑事立法只是把犯罪 行为进行了显性化的表达，无论有无法律规范的存在，犯罪行为都在那里，不增不减;无论刑事归责有无 兑现预期，犯罪行为也都在那里，不舍不弃。基于此，我们不能混淆因果缘由而把犯罪行为的增加看成 是刑事条文数量激增的对应物，也不能把预防犯罪不理想的效果一概追溯为刑事犯罪圈的扩张。刑事 立法不可能一蹴而就的立即实现刑事法治建构设计出来的宏伟蓝图，而且，甚或刑事法网的扩张会让我 们普通民众时时如履薄冰，唯恐权力机关挥舞刑罚利刃时用之不当而出现伤人伤己之弊。但是，我们相 信，只要刑事立法的政策理念能够保持一种理性与自觉，修法行为能够主动贴近正当化刑事政策，并贯 通法律完善的演绎全程，刑事立法就能够在谨慎的犯罪化与非犯罪化过程中进行恰当取舍，最终在刑罚 配置时能够顺应体系结构的调整并作出合理抉择。笔者相信，通过刑事立法的技艺规划与刑事司法的 技术制衡，刑事法律可以在整体的法律体系之下虽然身负重任且能坦然面对，我们也期待刑事法律通过 理性与技术的双向重塑而能获得更多的认同与支持。

 

 

Abstract: There is an interactional relationship between criminal policy and criminal legislation． As a guiding power of criminal legislation，criminal policy directly promotes criminal legislation's modification and improvement． The instability of criminal policy arises from variability of social reality， the relevant adjustments of criminal policy inevitably cause timely follow － up of criminal legislation，so that the expansion of criminal legislation is irresistible tidal current． In order to satisfy the actual requirements， it is thus necessary to reverse the power － orientated tradition in the process of criminal legislation expansion，sparkplug the rights protection as righteousness of criminal concept of civil rights under rational legislation，and achieve effective balance of the expansion of criminal legislation by legislative technologies and judicial skills．

 

 

①全国人大常委会于1998 年12 月29 日通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，这是当前唯一一个被保留下 来的单行刑法。但是，就时间上来看，自从第一个刑法修正案颁布以来，通过单行刑法立法的模式就一去不复返了。

②黄太云 : 《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011 年版，第262 页。

③张朝霞、刘涛 : 《宽严相济刑事政策立法化研究》，载《人民检察》 2009 年第1 期。

④刑事政策的制定者费尔巴哈认为，刑事政策是指“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是‘立法国家的智慧’。”［法］米海依 尔·戴尔玛斯 －马蒂 : 《刑事政策的主要体系》，法律出版社2000 年版，第1 页。很显然，刑事政策与立法政策存在密不可分的关系， 对此，更有学者直接指出，“在刑事政策概念产生之初，它指的就是刑事立法政策。”刘远 : 《刑事政策哲学解读》，中国人民公安大学 出版社2005 年版，第208 页。

⑤曲新久 : 《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002 年版，第69 页。

⑥侯宏林 : 《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005 年版，第98 －99 页。

⑦［日］大谷实 : 《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009 年版，第104 －105 页。

⑧刘艳红 : 《刑法修正案( 八) 的三大特点———与前七部刑法修正案相比较》，载《法学论坛》 2011 年第3 期。

⑨姜涛 : 《宽严相济刑事政策的立法化及其实现》，载《江汉论坛》 2011 年第6 期。

⑩梁根林 : 《刑事政策:立场与范畴》，法律出版社2005 年版，第178 页。

⑪［德］罗克辛 : 《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011 年版，第55 页。

⑫李卫红 : 《刑事政策学的重构及展开》，北京大学出版社2008 年版，第122 页。

⑬张明楷 : 《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009 年版，第21 页。

⑭叶良芳 : 《转型期刑事立法的宪政制约研究》，知识产权出版社2010 年版，第68 页。

⑮林东茂 : 《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009 年版，第35 页。 周⑯少华 : 《刑法之适应性———刑事法治的实践逻辑》，法律出版社2012 年版，第108 页。⑰［法］卢梭 : 《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982 年版，第50 页。

⑱［美］卡多佐 : 《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002 年版，第144 页。

⑲刘远 : 《刑事法哲学初论》，中国检察出版社2004 年版，第362 页。

⑳［德］卢曼 : 《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009 年版，第146 页。

㉑许秀中 : 《刑事政策系统论》，中国长安出版社2008 年版，第192 页。

㉒前引⑦，第102 页。

㉓卢建平 : 《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2004 年版，第120 页。

㉔不能否定的是，刑法修正案( 八) 的部分规范也确实体现了人权保障与民生保护的理念，较之前几次刑法修正案有明显进步之处。 但是，有学者也指出，“修正案( 八) 从宏观到微观，都在一如既往地沿着严刑的路径延伸，因而我们没有理由不认为其承续了以往刑 法修改的一切非理性因素。”邢馨宇、邱兴隆 : 《刑法的修改:轨迹、应然与实然———兼及对刑法修正案( 八) 的评价》，载《法学研究》 2011 年第2 期。

㉕ 蒋熙辉 : 《权利发展与刑法改革》，载《法制与社会发展》 2005 年第5 期。

㉖［美］赫希 : 《已然之罪还是未然之罪》，邱兴隆、胡云腾译，中国检察出版社2001 年版，第72 页。

㉗白建军 : 《关系犯罪学》，中国人民公安大学出版社2005 年版，第510 －516 页。

㉘［德］费尔巴哈 : 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010 年版，第32 -33 页。

㉙叶希善 : 《犯罪分层研究———以刑事政策和刑事立法为视角》，中国人民公安大学出版社2008 年版，第257 页。

㉚［美］贝勒斯 : 《法律的原则———一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996 年版，第403 页。

㉛ 比如，“危险驾驶罪”的刑罚只有“拘役”刑一种，刑罚的量是非常轻的，但是，自从“危险驾驶罪”被纳入罪名体系并实施以来，并没有 因为其刑罚较轻而致使民众随意逾越刑法底线，相反，“醉驾”行为减少和因“醉驾”引发恶性刑事案件数量的降低都说明了较轻的 刑罚惩处并不阻碍刑罚效益的取得。

㉜［德］耶林 : 《法学是一门科学吗》，李君韬译，法律出版社2010 年版，第86 页。

㉝张翔 : 《形式法治与法教义学》，载《法学研究》 2012 年第6 期。

㉞冯军 : 《刑法教义学的规范化塑造》，载《法学研究》 2013 年第1 期。

 

摘自：中国法学  2013-06-09期