北京市高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2015）高刑终字第10号

原公诉机关北京市人民检察院第二分院。

北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人杨福平犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年十一月十九日作出（2014）二中刑初字第739号刑事判决。原审被告人杨福平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨福平，听取其指定辩护人张翔的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

北京市第二中级人民法院刑事判决认定：

（一）杨福平与桑×通过朋友介绍认识，后杨福平先后两次向桑×贩卖毒品。

2013年7月14日，杨福平在丰台区大成路附近以人民币37000元的价格向桑×贩卖毒品甲基苯丙胺约100克。

2013年7月29日15时许，杨福平在北京市丰台区大成路附近，以人民币70000元的价格向桑×贩卖毒品甲基苯丙胺199.26克（含量为55.71%）。桑×购买毒品后于当日16时许在本市东城区安定门内大街47号被公安机关当场抓获，上述毒品被全部起获并收缴。

认定上述事实的证据有：

1、证人桑×证言及辨认笔录：我和杨福平在一个朋友婚礼上认识，我从他那里买过两次毒品。第一次是2013年7月中旬，我给杨福平打电话，他说到大成路肯德基那给我打电话，我到大成路建设银行柜台先给他汇了37000元，他确认钱到了后，我俩在肯德基门口见面。后他带我进了一个小区，在花园草丛下拿了一个塑料袋，说毒品在里面。这次购买了100克冰毒，两个透明塑料自封袋装着，每袋50克，两包毒品外面是一个普通的大塑料袋装着。这100克冰毒，我自己吸50克，给了朋友50克。银行账号是之前杨福平发短信告诉我的，是个叫孙桂凤的户名。

第二次和第一次差不多，2013年7月29日14时许，我给杨福平打电话问了价格说380一克，比上次贵10元，我说我正好就7万元，让他给我拿个整数，200克，剩下的钱下次再算，不知道他具体给了我多少。电话联系后我去了丰台区大成路，我去大成路建设银行给他汇了7万元，他收到钱后我在路边花丛内拿到了装毒品的塑料袋，我放我挎包后离开了，后被抓住了。这次毒品还是用一个普通袋装着，里面装四小包冰毒。这次钱也是转到建行，我的卡号是×××，7万元有4万是我当天存在建行卡里的。我当时说先给7万元，剩下的欠着。我和杨福平之间除了毒品交易没别的事情。

我在东城区安内大街47号被抓，当时随身携带的一个塑料袋装着的几小包毒品都是从杨福平手中买的，他电话是182＊＊＊＊0394。我吸毒，两次购买毒品的钱都是家人给的。

桑×从12张不同男性免冠照片中指认出6号照片中的男子（杨福平）就是在北京市丰台区大成路附近向其贩卖毒品冰毒的男子。

经辨认监控录像，桑×辨认出7月29日在银行柜台上穿白色短袖衣服的取款人就是杨福平。

2、证人陈×证言：2013年7月29日16时许，我驾驶出租车在南四环大成路拉乘了一名女子，当行至东城区安定门内大街等红绿灯时，几名警察上前拉开车门将这名女子带走了。该女子40岁左右，身高160厘米左右，黑色短发，圆脸，体态中等，随身携带一个女士黑色皮质挎包和两部手机。

3、公安机关出具的桑×和杨福平的通话记录证明：手机号码182＊＊＊＊0394（杨福平手机）与155＊＊＊＊5951（桑×手机）在2013年7月20日、25日、26日及29日有多次通话记录。

4、中国建设银行卡的交易流水单、银行凭条和短信照片证明：2013年7月14日，户名为桑×的建行卡在青塔储蓄所现金支取人民币30000元；7月29日，该卡存款人民币40000元，并于当天向户名为孙桂凤的建行卡（尾号0751）转账人民币70000元。

5、中国建设银行卡的交易流水单、建行卡明细单和取款凭条证明：2013年7月14日，户名为孙桂凤的建行卡在青塔储蓄所现金存入人民币37000元；7月29日，从户名为桑×的尾号为3953的建行卡转入人民币70000元；7月29日该卡被支取现金人民币49000元。

6、北京信诺司法鉴定所出具鉴定意见书证明：对桑×涉案两部手机中存储的所有数据进行恢复。一部黑色摩托罗拉手机（155＊＊＊＊5951），另一个紫色后盖黑色面板TCL手机内容。从摩托罗拉手机中提取信息：该手机与182＊＊＊＊0394（杨五）在2013年7月29日频繁通话；7月15日、7月26日、7月29日与182＊＊＊＊0394（杨五）有短信往来，内容有”知道了！你做事稳稳当当的，有事电话联系，好好的”、”打电话你又不接，刚才我又问人家，确定比先前的强不少呢到时候电话联系吧”、”刚才忘嘱咐你了，最好租个库房！别怕花钱，有个最知心的朋友或亲戚知道，做这行没谱，不是咒你！好好的”、”我到家了放心吧有事打电话”。该手机草稿箱内有2013年7月14日的信息，内容为”建行：×××：...桂梅收”、”大成路翠微商场：建行...×××...建行...孙桂凤”。第二部手机中没有涉案信息。

7、刑事判决书、刑事裁定书证明：2013年7月29日16时许，桑×在北京市东城区安定门大街47号附近，随身携带毒品甲基苯丙胺199.26克，被民警当场查获。据此，北京市东城区人民法院以非法持有毒品罪判决桑×有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万八千元。一审宣判后，桑×提出上诉，北京市第二中级人民法院驳回桑×上诉，维持原判。

8、公安机关出具的到案经过证明：2013年7月29日16时许，公安机关在东城区安定门内大街47号门前将桑×抓获，当场从其携带的手提包内查获白色塑料袋包装的4袋白色可疑晶体。经讯问，桑×供认毒品系在北京市丰台区大成路附近一杨姓男子手中以人民币7万元价格购买。

9、公安机关出具的扣押笔录、扣押清单及毒品照片证明：扣押桑×随身携带的挎包内白色晶体四包，及黑色翻盖手机一部、黑色直板手机一部。

10、公安机关出具的毒品检验报告证明：送检的四袋塑料袋包装的白色晶体净重199.26克，检出甲基苯丙胺，含量为55.71%。

11、公安机关出具的收缴毒品清单证明毒品已被依法收缴的情况。

12、杨福平供述：我和桑×是朋友，半年前认识的，我借给桑×两次钱，没有毒品交易。我平时做民间借贷，2013年6、7月份借给桑×30000元，她半个月后还给我

37000元，后来没多久她又向我借了60000元，欠条写70000元。钱都是借给她现金，她还我时打我建行卡里，建行卡是我岳母孙桂凤的名字开户，卡号×××。7月初，桑×还我钱的时候，让我帮忙买塑料透明自封袋，我和她见面时给她带了十几个，我们是在大成路翠微大厦对面的肯德基见面。我给桑×留了两个手机号135＊＊＊＊4493，136＊＊＊＊0905，我以前还有手机号码182＊＊＊＊0394，她给我留的手机号是155＊＊＊＊5951。

（二）杨福平为再次贩卖毒品而联系向他人购买毒品。2013年9月7日12时许，杨福平向袁×（另案处理）在北京市丰台区大成路8号翠微百货一层肯德基餐厅购买毒品甲基苯丙胺199.15克（经鉴定其中50.02克含量为59.7%）。杨福平拿到毒品后被北京市公安局东城分局民警当场抓获，民警从杨福平身上起获白色可疑晶体四包，查获黑色诺基亚手机一部，白色三星手机一部，电子秤一个。上述毒品被公安机关收缴。

认定上述事实的证据有：

1、证人袁×证言及辨认笔录：2013年9月7日中午，一个朋友让我帮她到北京市丰台区大成路肯德基店给别人送冰毒，并把用一个紫色塑料袋包着的几包冰毒给了我，我把紫色塑料袋塞到我一个卫生巾袋里。我朋友还说对方会给我1000元钱，并给了我对方电话号码，我打过去是个男子。后来，我在当天中午到肯德基和那个男子见了面，他让我把冰毒放到他一个红色塑料手提袋里，我就把卫生巾和冰毒放进去了，那男子给了我1000元。我在肯德基门前被民警抓了。冰毒多少克我不知道，我也没看。那男子上身穿白色圆领汗衫，下身穿蓝色牛仔短裤，脚穿拖鞋。

袁×从10张不同男性正面免冠照片中辨认出4号照片的人（杨福平）就是2013年9月7日12时许在丰台区大成路8号肯德基餐厅内买毒品的男子。

2、证人崔×证言：2013年9月7日，袁×乘坐我的车到大成路肯德基，在车上袁×用我的手机给对方打了一个电话。我的手机号码是136＊＊＊＊6606。

3、公安机关出具的通话记录证明：手机号码136＊＊＊＊0905（杨福平）与手机号码136＊＊＊＊6606在2013年9月7日12：13和12：17通话两次。

4、公安机关出具的到案经过、抓获录像证明：2013年7月29日，东城分局禁毒中队查获非法持有毒品嫌疑人桑×，桑×供认其持有的毒品是从一个叫杨福平的男子处以7万元购买。2013年9月7日12时许，景山派出所配合分局禁毒中队经工作，在北京市丰台区大成路8号翠微百货商场一层肯德基餐厅内发现杨福平与一名女子见面，经跟踪将二人控制，并当场从杨福平随身携带的红色塑料手提袋中一个黑色苏菲牌卫生巾包装里的一个紫色塑料袋内起获白色可疑晶体四包，查获黑色诺基亚手机一部，白色三星手机一部，电子秤一个。

5、公安机关出具的登记保存清单、现场笔录、扣押清单、照片、起赃录像证明：扣押红色塑料手提袋一个，紫色塑料袋一个，苏菲牌卫生巾袋一个，电子秤一个，白色可疑晶体四包，手机两部（黑色诺基亚一部，白色三星一部）。

6、公安机关出具的毒品检验报告证明：送检的白色晶体一份，净重49.96克，检出甲基苯丙胺；送检的白色晶体一份，净重49.22克，检出甲基苯丙胺；送检的白色晶体一份，净重50.02克，检出甲基苯丙胺，含量为59.7%；送检的白色晶体一份，净重49.95克，检出甲基苯丙胺。

7、公安机关出具的收缴毒品清单证明毒品已被依法收缴的情况。

8、公安机关出具的搜查证、搜查笔录证明：杨福平的家里没有任何可疑物品。

9、公安机关出具的现场检测报告及送检流程表证明：杨福平的检测样本经现场胶体金法检测，结果呈阴性。

10、杨福平1994年6月因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年、犯盗窃罪被判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十年，2001年8月28日刑满释放；2002年1月因吸毒被行政拘留15天；2002年1月被强制戒毒三个月；2004年8月因犯非法持有毒品罪被判处二年六个月，并处罚金人民币三千元，2006年7月10日释放；2011年3月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；与前罪判决中未执行的罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元，2012年4月15日刑满释放。

11、公安机关出具的户籍材料证明杨福平的身份情况。

12、杨福平供述及辨认笔录：2013年9月，”老牛”给我打电话问我要不要冰毒，270元一克，我说没钱，”老牛”说以后再给也行。9月7日，”老牛”打电话给我说一会就给我送过来。后来他说有事来不了让一个女子给我送，并说让我给那女子1000元，我让他把东西送到北京市丰台区大成路翠微商场旁边的一个肯德基。后来，一个女子给我打电话说给我送东西，我们约在肯德基见面，在肯德基里那女子把东西放在我一个空的红色手提袋里，我给了她1000元，我就离开了，进翠微商场后民警把我抓了。我被抓后民警从塑料袋里找到一包苏菲牌卫生巾，从里面起获四袋冰毒。当时老牛电话里说的是200克冰毒，但那女子给我以后我没有查看。我买毒品为了自己吸食，我最后一次吸食是9月3、4号，之后因为没有毒品了我就没有吸，我最后一天要吸2克左右。我给他们的手机号是135＊＊＊＊4493，”老牛”的手机号和那女的我都删了。”老牛”的具体姓名不清楚，是个男的，是通过朋友认识的，他的电话总换。这个女的我不认识，大概20多岁，身高1米58左右。

杨福平从10张不同正面免冠女性照片中辨认出6号女子（袁×）就是2013年9月7日12时许在北京市丰台区大成路8号肯德基餐厅内给其毒品的女子。

根据上述事实和证据，北京市第二中级人民法院认为，杨福平违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而多次向他人贩卖，并为贩卖而非法购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，依法应予惩处。杨福平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯，依法应对其从重处罚。杨福平曾因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系再犯，应依法从重处罚。北京市人民检察院第二分院指控杨福平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；但指控杨福平于2013年9月3日向任铮贩卖毒品甲基苯丙胺约1克的犯罪事实，因缺乏相应证据予以证实，不予认定。故认定杨福平犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；在案扣押的红色塑料手提袋一个、紫色塑料袋一个、苏菲牌卫生巾袋一个、电子秤一个、手机两部予以没收。

杨福平上诉提出：其未向桑×贩卖毒品，原判认定其犯贩卖毒品罪的证据不足，量刑过重。

杨福平的指定辩护人的辩护意见：原判认定第一起及第二起事实的证据不足，未形成完整的证据链。认定第二起事实的主要证据是桑×的口供，但其口供与事实之间存在大量矛盾，无法排除合理怀疑，不应作为定案依据。第四起事实的认定系有罪推定，与刑法基本原则相悖。建议二审法院依法对杨福平改判为非法持有毒品罪。

一审法院在刑事判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，上诉人杨福平及其指定辩护人未向本院提交新的证据，本院对一审刑事判决书中列举的证据予以确认。本院经审理认为，一审刑事判决书认定的事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，杨福平违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而多次向他人贩卖，并为贩卖而非法购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，依法应予惩处。杨福平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯，依法应对其从重处罚。杨福平曾因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚。经查，本案在案证据充分证实杨福平犯贩卖毒品罪的事实，有证人桑×、袁×等的证言，辨认笔录、银行凭条、短信照片、取款凭条及交易流水单、通话记录、收缴毒品清单、毒品检验报告、到案经过等证据，且原审法院在法定的量刑幅度内对其判处了与其所犯罪行相适应的刑罚，并无不当。杨福平的上诉理由及杨福平的指定辩护人的辩护意见，无事实、证据和法律依据。故杨福平的上诉理由，不能成立，应予驳回；杨福平的指定辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原审人民法院根据杨福平犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑及对在案扣押物品的处理适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回杨福平的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　金　星

审判员　赵勇辉

审判员　董　更

 

 

二〇一五年二月九日

书记员　李梦遥

 

来源：中国裁判文书网