一、何为建设工程施工合同

虽然本文是探讨实际施工人，但是实际施工人存在于建设工程施工合同纠纷中，故有必要首先对何为建设工程施工合同予以厘清。

（一）建设工程施工合同的界定

《建设工程质量管理条例》[国务院令第279号]第二条第二款规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。《合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”由上述两个法律法规可知，所谓建设工程施工合同是指承包人进行土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程施工，发包人支付价款的合同。

（二）建设工程施工合同与承揽合同的辨析

虽然从上述界定来看对于什么是建设工程施工合同一目了然，但是在实践中还是容易出现建设工程施工合同与承揽合同的混淆。《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”从承揽合同的定义来看，确实不易区分建设工程施工合同和承揽合同，但是从二百五十一条第二款来看，承揽指的是加工、定作、修理、复制、检测、检验等工作，除此之外，都不属于承揽的范围，而建设工程施工合同指的是建筑工程等的施工，从二者的内涵进行比较较为容易。故笔者认为，在出现建设工程施工合同和承揽合同的认定问题时，可以用承揽合同的第二款规定进行甄别，不属于第二款规定的就是建设工程施工合同（不属于此二者范围的不在讨论范围内）。

例如笔者正在办理的一个案件，双方当时人签订了厂房空调设计及安装施工合同，原告以工程质量不合格为由要求被告向其承担违约责任及损失赔偿责任，但是此案已历时两年多法官迟迟不能进行裁判，究其原因主要是法官错误地将空调设备设计及安装施工合同认定为承揽合同，从而在工程未经验收原告已经接收并使用空调设备的情况下，依然要求原被告双方对工程质量合格与否及工程造价承担举证责任，并认为作出裁判的基础是认定涉案工程的质量情况。如果此案按照建设工程施工合同纠纷审理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，本案的焦点并不是工程质量，而应是原告是否擅自使用，只要被告可以证明原告擅自使用即可，本案也早已审结。

二、实际施工人的界定

实际施工人概念仅仅出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称“解释”）第一、四、二十五、二十六条中，在其他相关法律法规中均未出现，但是在解释中并未对实际施工人进行定义，致使司法实践中对实际施工人的认定见仁见智。虽然解释未对实际施工人进行界定，但是从解释第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定可知，实际施工人存在于非法转包、违法分包或者施工人没有资质几种情形中，除此之外，不应认定实际施工人。最高人民法院（2014）民申字第737号民事裁定书也认为“实际施工人旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。”实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等只是合同无效的情形。故结合解释之规定及最高院裁定书之观点，所谓实际施工人是指在无效的建设工程施工合同中借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人，实际施工人可以是施工企业、非法人单位，也可以是自然人。

三、实际施工人行使权利的条件及范围

（一）实际施工人行使权利的条件

实际施工人要想根据解释的规定，突破合同相对性向总包方、发包方主张权利，首先应当举证证明其构成实际施工人，其次应举证证明承包人、转包人应当向其支付欠付工程款及具体数额，再次，应举证证明总包方、发包方尚有应付而未付给承包人、转包人工程款等情形。许多情况下，法官、律师都认为举证证明以上主要几点即可，但是笔者认为，除了以上几点外，虽然实际施工人可以突破合同相对性向总包方、发包方主张欠付的工程款，但是其必须证明承包人、转包人无力向其支付工程款方可，否则合同的相对性、交易的稳定性、安全性、债权的相对性、合同的公平原则将荡然无存，交易秩序将受到严重破坏。正如最高人民法院（2015）民申字第120号民事裁定书所述“实际施工人突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供证据证明发包人、总包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。”

（二）实际施工人请求款项的范围

根据解释第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定可知，发包人只需对违法分包人或者转包人欠付的工程款承担责任，对于超出发包人欠付范围的款项、转包人或违法分包人的违约责任、损失赔偿或其他任何费用都不需再承担责任。

四、如何避免出现实际施工人

虽然实际施工人在建设工程施工合同中不可避免，并且在有些情况下施工一方要以实际施工人的身份出现，但是实际施工人对于发包人或总包人而言，就像一颗定时炸弹，不知何时就会爆炸，发包人或总包人的付款计划、工程质量、诉讼成本、企业形象等很多方面会受到影响，因此建议发包人、总包人在签订建设工程施工合同时，对工程项目是否属于强制招投标范围，承包方是否有相应的施工资质、超越其施工资质或借用其他企业的施工资质进行严格审查，并约定承包人出现构成实际施工人地位时的违约责任；在合同履行过程中，对承包方进行严格监管，发现非法转包、违法分包等情形第一时间严格处理，将可能出现的损失降到最低。

当然若是实际施工人一方，如果出现能够构成实际施工人情形的，应当积极主动搜集相关证据，确保在诉讼时能够被法院认定为实际施工人，从而扩大向自己承担工程款的责任主体，尽可能的实现自己的债权。

作者： 葛晓库