案情

　　公诉机关上海市浦东新区人民检察院

　　被告单位***

　　被告人***

　　***(以下简称安基公司)于 1997年4月成立，注册资金为人民币(以下币种均为人民币) 3 400万，股东是两家单位和16名自然人。被告人***持股比例为44％。2001年12月，安基公司为筹集研发资金，由***提议经股东会集体同意后，委托中介公司及个人向社会不特定公众转让自然人股东的股权。此后直到2007年8月期间，由***负责联系并先后委托上海新世纪投资有限公司、上海天成投资实业公司，王存国、周震平、黄浩等个人，以随机拨打电话的方式，对外谎称安基公司的股票短期内将在美国纳斯达克上市并能获取高额回报，向不特定社会公众推销***及其他自然人股东的股权。由***和中介人员具体商定每股转让价格为2—4元间不等，安基公司与受让人分别签订《股权转让协议书》和《回购承诺书》(承诺如果三年内公司不能上市就回购股权)，并发放自然人股东缴款凭证卡和收款收据。经审计，安基公司向社会公众260余人发行股票合计322万股，筹集资金1109万余元，其中有157人在股权托管中心托管，被列入公司股东名册，并在工商行政管理部门备案。上述募集资金全部用于安基公司的经营活动和支付中介代理费。安基公司成立后主要从事艾滋病药物的研发，一直处于研发阶段，没有任何生产和销售行为。案发后不能回购股票，不能退还钱款，仅有土地及房产被查封。

　　公诉机关指控，被告单位安基公司未经证券监管部门批准，擅自发行股票且数额巨大，被告人***系直接负责的主管人员，其行为均已构成擅自发行股票罪。

　　辩护方对指控事实无异议，但对定性提出意见，认为国家法律对于非上市股份公司能否转让股权没有明确规定，依据法无明文规定不为罪原则，本案不构成刑事犯罪。

　　审判

　　法院经审理认为，被告单位安基公司违反国家政策及相关法律规定，未经证券监管部门的批准，委托他人以公开方式向社会公众发行股票，被告人***系安基公司直接负责的主管人员，其行为均已构成擅自发行股票罪。具体理由有四点：

　　一、转让未上市股份公司股权的行为违反法律规定

　　国家法律及相关政策对非上市股份公司的股权能否转让、如何转让，一直都有限制性规定，经历以下三个阶段：

　　1998年—2002年为严令禁止。1998年国务院办公厅10号文《转发证监会关于<>关于处理非法代理买卖未上市公司股票有关问题的紧急通知》、2004年证监会《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》规定，严厉禁止代理和买卖非上市公司股票。

　　2003年—2006年为托管引导。2003年初上海成立托管中心，2004年底，沪发改所(2004)1号文《关于进一步规范本市发起设立股份有限公司审批、登记和备案相关事项的通知》规定，非上市股份公司的国有股权转让，应当在上海联合产权交易所进行，且由托管中心登记，并向市工商行政管理局备案。同时鼓励其他性质的股份转让在上海联合产权交易所进行。

　　2006年至今为限制规范。证券法规定，公开发行证券，必须经国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准，并指出向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券都属于公开发行证券行为，还强调不得采用广告、公开劝诱或变相公开方式。国办发(2006)99号文国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，严禁擅自公开发行股票，向不特定对象或向特定对象累计超过200人为公开发行，应依法报经证监会核准。严禁变相公开发行股票，非公开发行股票及股权转让，不得采用广告、广播、电话、说明会、公开劝诱等方式向社会公众发行。

　　从三个阶段的政策法规内容看，国家对于未上市股份公司股权转让的行为性质一直予以否定评价，本案中，从2001年至2007年8月，安基公司及***转让股权的行为，违反上述国家政策及相关法律的规定。

　　二、转让股权行为就是发行股票行为

　　依据公司法和证券法的规定，股份公司的股权表现形式就是股票，即股东所持有股份数的凭证，包括上市公司的股票，也包括未上市股份公司的股权。本案中，安基公司发放给受让人的自然人股东缴款凭。。。。。。

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