容中尔甲著作权侵权案

案情：民族歌手容中尔甲系《高原红》《神奇的九寨》《凤凰天堂》《雄鹰在飞翔》《九寨情缘》《雪域之光》《九寨之恋》《香格里拉》《美丽的姑娘》等9首音乐作品的演唱者。在发现被告某出版社和某公司未经许可，以复制、发行音像制品的方式使用其就上述9首歌曲的表演后，容中尔甲提起诉讼，请求法院判令该两被告停止侵权和赔偿损失。

审判：法院认为，容中尔甲是涉诉9首歌曲的表演者，其所享有的表演者权受法律保护。出版社未经容中尔甲许可，擅自出具复制委托书，委托某公司复制录有容中尔甲表演的光盘并发行，其行为违反了著作权法的相关规定；同时，某公司未经容中尔甲许可，擅自接受委托复制录有其表演的录音录像制品，两被告的行为共同侵犯了容中尔甲对涉诉9首歌曲所享有的表演者权。据此，法院判令二被告停止侵权，赔偿原告经济损失45 540元。

点评：当一首脍炙人口的歌曲在耳边响起时，人们可能会在心中发出“这是一首好歌”的赞叹，但是，又有多少人会立刻意识到，“这首好歌”之所以能迅速流传，甚至广为传唱，其与歌手的创造性演绎分不开呢？歌手把写在纸面上的词曲演绎成音乐，带给人们快乐，这种付出当然要受到法律的保护。因此，我国《著作权法》专门赋予了以歌手、演员等为代表的表演者相应的权利，以保护其合法利益。这种权利就是表演者权。

　　表演者权是指，（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬。在传媒极为发达的当今社会，将表演者的表演录制成音像制品并向社会公开发行是表演者实现其财产权利的非常重要的一种方式，受到法律的严格保护，他人未经许可则“不得越雷池一步”。本案的两被告就是未经原告容中尔甲许可，擅自复制、发行录有其演唱的音像制品，共同侵犯了原告的表演者权。

四川省高级人民法院

民事判决书

（2006）川民终字第404号

　　上诉人（原审被告）茂名市（水东）佳和科技发展有限公司，住xxx。

　　法定代表人廖智，董事长。

　　委托代理人万炯熙，广东汇联律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）容中尔甲，×民族，1969年x月x日出生，住xxx。

　　委托代理人黄春海，四川泰和泰律师事务所律师。

　　原审被告四川中联影音连锁有限公司，住xxx。

　　法定代表人范庆忠，总经理。

　　原审被告茂名市（水东）佳和科技发展公司，住xxx。

　　法定代表人蔡日芬，总经理。

　　原审被告辽宁广播电视音像出版社，住xxx。

　　法定代表人鲁晓晨，社长。

　　上诉人茂名市（水东）佳和科技发展有限公司（以下简称佳和有限公司）因与被上诉人容中尔甲、原审被告四川中联影音连锁有限公司（以下简称中联公司）、茂名市（水东）佳和科技发展公司（以下简称佳和发展公司）、辽宁广播电视音像出版社（以下简称出版社）著作权、表演者权侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2005）成民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年7月25日受理后，依法组成合议庭，于同年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人佳和有限公司的委托代理人万炯熙，被上诉人容中尔甲的委托代理人黄春海到庭参加诉讼，原审被告中联公司、佳和发展公司、出版社经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

　　一审法院查明：一、容中尔甲为《神奇的九寨》、《雄鹰在飞翔》、《心中的恋人》、《牧人》、《美丽的姑娘》、《月亮牵着心》、《故乡》、《阿妈的笑脸》、《绿色的那曲卡》、《天上拉萨》、《故乡恋》、《雪域魂》、《圣洁的心》、《喜马拉雅恋曲》、《高原红》、《香格里拉》、《珠穆朗玛峰》、《呼唤春天》、《凤凰天堂》、《欢聚一堂》、《敬你一碗青稞酒》、《雅鲁藏布情歌》、《九寨情缘》、《心中的歌》、《九寨之恋》、《雪域之光》、《你在天边》、《永远的雪莲花》、《背水姑娘》共计29首歌曲（以下简称29首歌曲）的表演者以及《阿妈的笑脸》、《欢聚一堂》、《九寨情缘》《心中的歌》共计4首歌曲（以下简称4首歌曲）的词作者和《阿妈的笑脸》、《香格里拉》、《凤凰天堂》、《欢聚一堂》、《九寨情缘》、《心中的歌》共计6首歌曲（以下简称6首歌曲）的曲作者。上述29首歌曲分别收录于深圳音像公司、成都音像出版社、中国唱片成都公司出版的《雄鹰在飞翔》、《高原红》、《藏乡情》VCD光盘，所附曲目表的相关歌曲印制有容中尔甲的名字；由中国唱片成都公司出版的《纳木湖情歌》、《妈妈的羊皮袄》、《藏乡情央可呦》、《尔甲》卡带各一盒，所附曲目表的相关歌曲印制有容中尔甲或尔甲的名字。

　　2005年9月23日，公安部光盘生产源鉴定中心（以下简称鉴定中心）出具了公光盘声鉴字（2005）011号鉴定书，其鉴定结论载明：检材（标有“容中尔甲A”字迹的CD光盘）歌曲《神奇的九寨》与样本（标有“容中尔甲个人专辑 雄鹰在飞翔”字迹的CD光盘）歌曲《神奇的九寨》中演唱者的音源是同一音源。

　　二、2004年11月22日，四川省公证处出具的（2004）川省公证字第35899号公证书载明：来到位于成都市盐市口的中联影音店购买了歌手容中尔甲的《高原红》CD光盘一盒，并获得收银条一张，发票一张（发票编号为NO.1672441），发票上印有中联公司财务专用章的印鉴。公证处封存的光盘盘封及盘芯印制有：出版社出版发行ISRC CN-D14-03-502-00/V.J6，来源识别码为ifpiV108，自编号为VCD-086，含29首歌曲和《颂情》歌曲（以下简称30首歌曲）。2005年6月23日，鉴定中心出具了公光盘鉴字（2005）158、159号鉴定书两份，其鉴定结论分别载明：送检盘片标有“容中尔甲 自编号VCD-086-A”和“容中尔甲 自编号VCD-086-B”字迹，SID码ifpiV108的光盘与鉴定中心样本库中SID码为ifpiV108的样本光盘是同一生产源制造。2005年10月18日，容中尔甲在爵士音像二街坊店购买到《容中尔甲 高原情怀精典》VCD一盒，光盘盘封及盘芯印制有：出版社出版发行ISRC CN-D14-03-502-00/V.J6，来源识别码为ifpiV106，自编号为VCD-086，含30首歌曲。该院当庭播放了上述两盒光盘，其中容中尔甲主张享有著作权的4首歌曲的词和6首歌曲的曲均未署词、曲作者名。

　　三、2005年9月23日，成都蜀都公证处出具的（2005）成蜀证内经字第44582号公证书，载明：打开网络浏览器，在地址栏键入“www.cra.gov.cn”中国复制管理网域名，点击“全国光盘复制单位来源识别码一览表”，进入页面，打印该页面得到打印件三页。所附的打印件第2页载明：单位名称佳和有限公司，来源识别码ifpiV100-136。

　　四、容中尔甲为本案诉讼支付了公证费800元。

　　一审法院认为：一、关于容中尔甲享有表演者权及词、曲著作权的问题。表演是对作品的再现。《中华人民共和国著作权法》规定的表演包含了歌唱、朗诵、舞蹈、戏剧、演奏、曲艺等多种方式。表演者权是表演者就其活的表演形象、表演活动所享有的权利。容中尔甲为29首歌曲的歌唱表演者，享有表演者权，受法律保护。另外，容中尔甲是4首歌曲的词作者和6首歌曲的曲作者，享有著作权，受法律保护。容中尔甲未举证证明其为《颂情》歌曲的表演者，且中联公司、佳和发展公司、出版社也否认容中尔甲为该歌曲的表演者，故容中尔甲主张其享有《颂情》歌曲的表演者因无证据而不能成立，该院不予支持。

　　二、关于佳和有限公司、中联公司、佳和发展公司、出版社的行为是否构成侵权的问题。1、佳和有限公司的行为。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项的规定，著作权包括署名权；根据第三十七条第一款第（五）项，第二款的规定，表演者对其表演享有许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬的权利；被许可人以前款规定的方式使用作品，还应当取得著作权人的许可，并支付报酬。佳和有限公司未经容中尔甲许可，擅自复制录有其演唱的歌曲和所著词曲的涉案侵权光盘，且未对词、曲作者署名，侵犯了容中尔甲对29首歌曲享有的表演者权和对4首歌曲的词、6首歌曲的曲享有的著作权。佳和发展公司、中联公司、出版社共同提出的容中尔甲演唱的歌曲属于可公开使用的录音制品，容中尔甲仅享有获得报酬权，没有自行主张侵犯表演者权的权利的主张与上述法律规定不符，该院不予支持。2、佳和发展公司的行为。由于容中尔甲所举证据材料不足以证明佳和发展公司与佳和有限公司同时实施了复制涉案侵权光盘的行为，亦不足以证明两公司同时拥有同一光盘生产源识别码，故该院对容中尔甲的该主张不予支持，对佳和发展公司关于没有复制涉案侵权光盘的主张予以支持。佳和发展公司还辩称，涉案侵权光盘在使用容中尔甲享有著作权的词、曲时虽未署名，但可以从表演者是容中尔甲的事实推断词曲作者也是容中尔甲。该院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项的规定，署名权是指表明作者身份，在作品上署名的权利。容中尔甲作为词、曲作者，享有署名权。署名权与表演者权是不同的权利类型，不能等同代替。故佳和发展公司的该主张无事实依据，亦无法律依据，该院不予支持。且本案中容中尔甲起诉所依据的事实和理由与（2002）成民初字第563号案件不同，故该院对佳和发展公司提出的本案属于重复起诉的主张亦不予支持。3、出版社的行为。根据《音像制品管理条例》第二十三条第一款的规定，音像复制单位接受委托复制音像制品的，应当按照国家有关规定，与委托的出版单位订立复制委托合同；验证委托的出版单位的《音像制品出版许可证》和营业执照副本及其盖章的音像制品复制委托书及著作权人的授权书。本案中，容中尔甲并未提交上述证据材料证明出版社委托佳和有限公司复制了涉案侵权光盘，故对出版社侵权的主张不予支持。4、中联公司的行为。中联出版社辩称其没有销售涉案侵权光盘，与本案查明的事实不符，不予支持。中联公司还辩称其仅对产品质量负责，对知识产权问题已尽到形式审查义务，故不构成侵权。该院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条的规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。但法律、行政法规并未规定复制品的发行者仅需尽到形式审查义务后，其发行行为即不构成侵权；且中联公司也未举证证明其发行的复制品有合法来源，故中联公司未经容中尔甲许可，擅自发行录有其表演的录音录像制品，构成侵权。

　　三、关于民事责任的承担问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（三）项的规定，未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。由于佳和有限公司在复制涉案侵权光盘时未署词曲作者名，侵犯了容中尔甲的署名权。署名权属于人身权，其责任承担方式包括赔礼道歉，故佳和有限公司在承担停止侵害、赔偿损失等民事责任的同时，还应向容中尔甲赔礼道歉。由此，该院对佳和发展公司、中联公司、出版社共同提出的本案不适用赔礼道歉的责任承担方式的主张不予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于本案权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定，故该院决定采取法定赔偿的方式。该院根据本案的具体情况，综合考虑容中尔甲的权利类型为表演者权和词曲作者著作权、佳和有限公司复制侵权数量较多（使用几条生产线复制）、侵权时间较长、主观故意明显等因素，酌情确定佳和有限公司应赔偿经济损失68 000元；容中尔甲为本案而支付的公证费800元合理开支亦应予以支持；容中尔甲还主张了律师费、差旅费等其他开支，由于其未举证证明，故不予支持。其次，综合中联公司的侵权行为系发行侵权、主观过错较小等因素，确定其赔偿数额为4 000元。同时，佳和有限公司在使用容中尔甲的词、曲作品时未署名，侵犯了容中尔甲的署名权，应承担赔礼道歉的责任。容中尔甲要求其在《法制日报》赔礼道歉的请求合理，该院予以支持。

　　据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项，第三十七条第一款第（五）项，第二款，第四十七条第（三）项，第四十八条，第五十二条，《音像制品管理条例》第二十三条第一款之规定，判决：一、佳和有限公司于本判决生效之日起，未经容中尔甲许可，不得实施复制、发行收录有容中尔甲表演的29首歌曲以及容中尔甲享有著作权的4首歌曲作词、6首歌曲作曲的录音录像制品的行为；二、中联公司于本判决生效之日起，未经容中尔甲许可，不得实施发行收录有容中尔甲表演的29首歌曲以及容中尔甲享有著作权的4首歌曲作词、6首歌曲作曲的录音录像制品的行为；三、佳和有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿容中尔甲经济损失人民币68 000元和容中尔甲为制止侵权行为而支出的合理费用800元；并在《法制日报》上刊登致歉声明（内容需经该院审查），公开向容中尔甲赔礼道歉。若逾期不履行，容中尔甲可申请人民法院刊登判决书的主要内容，费用由佳和有限公司承担；四、中联公司于本判决生效之日起十日内赔偿容中尔甲经济损失人民币4 000元；五、驳回容中尔甲的其余诉讼请求。本案案件受理费4 910元，其他诉讼费20 943元（其中财产保全费1 470元，鉴定费6 000元），共计25 853元（容中尔甲预交了19 853元，佳和发展公司预交了4 000元，出版社预交了2 000元），由中联公司承担258元，佳和有限公司承担25 595元。中联公司在履行本判决第四项时，将258元直接支付给容中尔甲；佳和有限公司在履行本判决第三项时，将19 595元直接支付给容中尔甲，并应支付给佳和发展公司4 000元，支付给出版社2 000元。

　　宣判后，佳和有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）本案容中尔甲不具有原告主体资格，其理由为：本案容中尔甲自称为29首歌曲的表演者、4首歌曲的词作者、6首歌曲的曲作者，但所提供的身份证与其起诉状、一审判决书记载的出生日期及住址不相同，无法确定其原告主体身份。（二）一审判决认定事实不清，证据不足。本案4首歌曲的词作者、6首歌曲的曲作者为尔甲，并非容中尔甲，故容中尔甲不是本案4首歌曲的词作者和6首歌曲的曲作者；根据鉴定中心《关于受理光盘生产源鉴定委托的实施办法》第二条第三款第（一）项规定，送检光盘子盘每种应有三张以上，而鉴定中心在本案鉴定中仅依据一张光盘即作出了鉴定结论，且该鉴定结论未送达佳和有限公司，剥夺了佳和有限公司申请重新鉴定的权利，故一审判决认定佳和有限公司未经容中尔甲许可，擅自复制录有其演唱的歌曲和所著词曲的涉案侵权光盘，且未对词、曲作者署名，侵犯了容中尔甲对29首歌曲享有的表演者权和对4首歌曲的词、6首歌曲的曲享有的著作权无事实依据；一审判决佳和有限公司赔偿容中尔甲经济损失68000元及合理费用800元没有事实依据。（三）一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国著作权法》第三十六条第一款规定，容中尔甲没有证据证明其演唱的29首歌曲全部经词曲作者授权及支付报酬，且如果有授权表演者权也应当归属于演出组织单位，故一审判决认定容中尔甲享有29首歌曲的表演者权无法律依据；根据《中华人民共和国著作权法》第三十九条第三款及第四十条规定，容中尔甲为29首歌曲录制所作的演出已取得了报酬，为录制所履行的演出义务，就已通过收取报酬，实现了其权利，此时容中尔甲的权利已用尽，故一审判决认定佳和有限公司侵犯了容中尔甲的表演者权不符合法律规定。（四）一审法院对诉讼费的收取及分担，没有法律依据。故请求二审法院撤销原判，驳回容中尔甲的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由容中尔甲承担。

　　被上诉人容中尔甲答辩称：一审判决书记载本人的出生日期及住址为笔误，本人具备原告主体资格；一审法院认定佳和有限公司复制了涉案侵权光盘并确定赔偿数额合法有据；本人已提供使用“尔甲”作为“容中尔甲”姓名缩写的证据，在佳和有限公司没有相反证据的情况下，一审判决认定署名为“尔甲”的作品是本人作品正确；一审法院对于诉讼费的收取及分担合理公平；本案是表演者主张侵犯其表演者权的法律关系，而不是针对表演者与作品作者之间的法律关系，且也不适用表演者权利用尽原则，故本案不适用《中华人民共和国著作权法》第三十六条、第三十九条、第四十条的规定，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　二审限定举证期间，容中尔甲向本院提交了一份2006年7月28日，成都市唐古拉文化艺术有限责任公司（以下简称唐古拉文化公司）出具的“证明”。

　　本院组织各方当事人当庭质证，佳和有限公司对唐古拉文化公司出具的“证明”真实性不持异议，但对其证明力持异议。本院认为，唐古拉文化公司出具的“证明”为一审庭审结束后新发生的证据材料，故应作为二审的新证据，佳和有限公司对该证据的真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以采信，并将结合案件的其他证据认定其证明力。

　　本院除认定一审法院查明的事实外，另补充查明以下事实：

　　1、2006年7月28日，唐古拉文化公司出具“证明”，其主要记载内容为：根据本公司在制作、发行藏族音乐音像制品过程中了解的事实，兹就《九寨情缘》、《背水姑娘》等歌曲词或/及曲作品作者署名事宜，证明上述词曲作品以及其他署名为尔甲的音乐作品的作者，是容中尔甲。

　　2、容中尔甲分别向一审法院和本院提供的身份证记载：容中尔甲于1969年x月x日出生，住xxx。

　　3、一审庭审中，中联公司、佳和发展公司、出版社对容中尔甲是29首歌曲的表演者无异议。一审法院当庭组织各方当事人对鉴定中心出具的公光盘鉴字（2005）011号、158号、159号“鉴定书”进行了质证。

　　本院认为：（一）容中尔甲是否具有本案原告主体资格

　　一审判决书、起诉状中记载容中尔甲出身时间及住址与其身份证记载内容虽有不同，但从本院查明的事实看，容中尔甲向一审法院及本院提交的身份证记载的内容均相同即“容中尔甲于1969年x月x日出生，住×××。佳和有限公司不能提供4首歌曲的词作者、6首歌曲的曲作者和29首歌曲表演者除本案容中尔甲外还有其他作者，因此，其提出容中尔甲不具有本案原告主体资格因无证据支持而不能成立，本院不予支持。

　　（二）本案4首歌曲的词作者、6首歌曲的曲作者和29首歌曲表演者权利的问题

　　《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”本案中，虽然容中尔甲未提供4首歌曲作词、6首歌曲作曲的创作原件，但是提供了分别由深圳音像公司、成都音像出版社、中国唱片成都公司出版的《雄鹰在飞翔》、《高原红》、《藏乡情》VCD，以及中国唱片成都公司出版的《纳木湖情歌》、《妈妈的羊皮袄》、《藏乡情央可呦》、《尔甲》卡带，所附曲目表的相关歌曲均印制有“4首歌曲作词、6首歌曲作曲为容中尔甲或尔甲”，以及唐古拉文化公司出具“署名为尔甲的音乐作品的作者是容中尔甲”的证明，在佳和有限公司、中联公司、佳和发展公司、出版社没有相反证据的情况下，一审判决认定容中尔甲是4首歌曲的词作者、6首歌曲的曲作者，享有著作权正确，本院予以确认。佳和有限公司提出容中尔甲不是本案4首歌曲的词作者和6首歌曲的曲作者因没有事实依据而不能成立，本院不予支持。

　　《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”及《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第一款第（六）项规定“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”本案中，分别由深圳音像公司、成都音像出版社、中国唱片成都公司出版的《雄鹰在飞翔》、《高原红》、《藏乡情》VCD光盘，以及由中国唱片成都公司出版的《纳木湖情歌》、《妈妈的羊皮袄》、《藏乡情央可呦》、《尔甲》卡带均记载了29首歌曲的表演者为容中尔甲，佳和有限公司、中联公司、佳和发展公司、出版社在没有提供相反证据情况下，一审判决认定容中尔甲是29首歌曲的表演者，享有表演者权正确，本院予以确认。佳和有限公司提出根据《中华人民共和国著作权法》第三十六条第一款规定，容中尔甲演唱的29首歌曲的表演者权应当归属于演出组织者的问题。其一，根据《中华人民共和国著作权法》第三十六条第一款规定“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”该法律是调整表演者在使用他人作品过程中，与作品作者之间形成的权利义务关系的规范，不是设置表演者取得表演者权的限制性条件，故佳和有限公司主张容中尔甲不享有29首歌曲的表演者权与上述法律规定不符；其二，上述录音录像制品的制作者享有该录音录像制品整体的权利，并不能得出容中尔甲在该录音录像制品中丧失其对29首歌曲享有的表演者权利的结论。综上，佳和有限公司的上述主张因无法律依据而不能成立，本院不予支持。

　　（三） 佳和有限公司的行为是否构成侵权的问题

　　《中华人民共和国著作权法》第三十七条第（五）项规定“表演者享有许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬的权利。”及该法第十条第一款第（二）项的规定“著作权包括署名权。”本案中，佳和有限公司擅自复制录有容中尔甲演唱的29首歌曲和其所著4首歌曲的词、6首歌曲的曲的涉案侵权光盘，且未对词、曲作者署名，故一审判决认定其侵犯了容中尔甲对29首歌曲享有的表演者权和对4首歌曲的词、6首歌曲的曲享有的著作权正确，本院予以确认。

　　佳和有限公司提出鉴定中心出具的公光盘鉴字（2005）011号、158号、159号“鉴定书”未送达给本人，剥夺其申请重新鉴定的权利的问题。从本院查明事实看，一审法院当庭组织各方当事人对上述鉴定书进行了质证，佳和有限公司作为本案的一方当事人未到庭参加诉讼，实际是对上述鉴定书的抗辩权的放弃，故一审法院依据上述鉴定书及相关事实，认定佳和有限公司复制涉案侵权光盘录有容中尔甲演唱的29首歌曲和其所著4首歌曲的词、6首歌曲的曲，并未剥夺佳和有限公司的权利，该公司提出的上述理由不能成立，本院不予支持。

　　佳和有限公司提出根据鉴定中心《关于受理光盘生产源鉴定委托的实施办法》第二条第三款第（一）项规定，送检光盘子盘每种应有三张以上，而鉴定中心在公光盘鉴字（2005）158号、159号“鉴定书”中仅依据一张光盘即作出了鉴定结论，且未对此进行说明，该鉴定书不能作为定案依据的问题。虽然鉴定中心《关于受理光盘生产源鉴定委托的实施办法》第二条第三款第（一）项规定，送检光盘子盘每种应有三张以上，但是鉴定中心在检验记录上载明检材与样本库中的光盘种类及细节特征吻合，由此可知本案中一份检材的特征点已具备鉴定条件，并不影响鉴定结论的作出，且佳和有限公司也并未举出反证证明仅以一张光盘作为检材就不能进行技术鉴定，故检材数量的差异并不能成为否定鉴定书合法性的依据，佳和有限公司提出的上述主张不能成立，本院不予支持。

　　佳和有限公司提出根据《中华人民共和国著作权法》第三十九条第三款、第四十条规定，本案容中尔甲为29首歌曲录制所作的演出已取得了报酬，此时权利已用尽的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第三十九条第三款规定“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”及第四十条规定“录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。” 该法律规定分别是针对录音制作者制作使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品及录音录像制作者对表演者的义务的规定。本案中，佳和有限公司复制的涉案侵权光盘为录音录像制品，而非第三十九条第一款所规定的录音制品；另外佳和有限公司作为涉案侵权光盘的复制者，其与容中尔甲之间形成的是表演者与复制录音录像制品的复制商之间的法律关系，并非第四十条规定的表演者与录音录像制作者之间的权利义务关系，故佳和有限公司的上述理由因与法律规定不符而不能成立，本院不予支持。

　　（四） 关于佳和有限公司的民事责任承担问题

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。”本案中，一审判决认定佳和发展公司没有复制涉案侵权光盘、出版社没有委托佳和有限公司复制涉案侵权光盘，故对出版社侵权的主张不予支持；中联公司未举证证明其发行的复制品有合法来源，故中联公司未经容中尔甲许可，擅自发行录有其表演的录音录像制品，构成侵权。上诉人佳和有限公司对此并未提起上诉，故本院对此予以确认。

　　根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，由于本案权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定，故一审法院根据本案的具体情况，并综合考虑容中尔甲的权利类型为表演者权和词曲作者著作权、佳和有限公司复制侵权数量较多（使用几条生产线复制）、侵权时间较长、主观故意明显等因素，酌情确定佳和有限公司应赔偿经济损失68 000元及容中尔甲为本案而支付的公证费800元合理开支正确，本院予以确认。

　　根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（三）项的规定“未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”本案中，佳和有限公司在复制涉案侵权光盘时未署词曲作者名，侵犯了容中尔甲的署名权，故一审判决认定佳和有限公司在承担停止侵害、赔偿损失等民事责任的同时，还应向容中尔甲赔礼道歉正确，本院予以确认。

　　（五）诉讼费的收取及分担问题

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。”由此，诉讼费用包括案件受理费和其他诉讼费用，另外一审判决认定佳和有限公司、中联公司的侵权行为成立，本案的诉讼过错全在侵权一方，一审判决将案件诉讼费确定由侵权方承担，也是合法的，故一审法院收取案件受理费、其他诉讼费，以及对诉讼费用的分担合理、合法，佳和有限公司主张一审法院对诉讼费的收取及分担不合理因无法律依据而不能成立，本院不予支持。

　　综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审预收诉讼费13473元（其中案件受理费4910元，其他诉讼费8563元），由茂名市（水东）佳和科技发展有限公司负担案件受理费4910元，其他诉讼费8563元退还茂名市（水东）佳和科技发展有限公司。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　颜桂芝

　　审　判　员　刘巧英

　　代理审判员　陈　洪

　　二○○六年十月十八日

　　书　记　员　赵静娟