刘宪权 ( 华东政法大学，上海 200042)

摘要:我国金融犯罪刑事立法是以七个刑法修正案的出台的方式不断向前演进的，这种演进包括 对罪名的增设、对罪状的修改、对法定刑的设置。我国金融犯罪刑事立法有其逻辑与规律可循，在立 法理念上，其与市场经济刑法理念协同发展;在罪名设置上，金融犯罪罪名愈加细致、罪状渐趋科学; 在处罚力度上，金融犯罪刑罚兼具重刑的宽缓化与轻刑的趋重化。我国金融犯罪刑事立法尚存一些 问题，如刑法典对金融犯罪的编排突破了以客体为分类依据的原则;证券与期货犯罪定罪量刑标准相 同，内幕交易罪与利用未公开信息交易罪共用同一法定刑有欠科学; 对伪造、变造金融票证罪与妨害 信用卡管理罪的修正不同步;金融犯罪法定刑的设置有欠精细等等。对于这些问题，应当在今后的立 法进程中予以克服。 关键词:金融犯罪立法;刑法修正案;刑事立法 中图分类号: DF623 文献标识码: A 文章编号:1005－9512－(2017)04－0021－15

从内在逻辑看，金融是陌生人之间跨时间、跨空间人际价值的交换;从发展规律看，金融起源于战 争融资的需要，并伴随着现代法治制度的发展。 ①正如金融有着自身独特的内在逻辑与发展规律一 样，我国金融犯罪刑事立法也有逻辑与规律可循。在当下经济学家们普遍认为中国已开始由产业资 本时代进入金融资本时代的大背景下，金融以及金融犯罪毋庸置疑将成为现代国家治理中关键的部 分，金融犯罪刑事立法自然亦不会长时间止步不前。迄今为止我国金融犯罪的有关刑法规定平均每 隔几年即会作出补充和修正便是一个鲜明的例证。在金融资本时代到来之际，深入挖掘并总结我国 金融犯罪刑事立法的逻辑与规律，继而探索出更为成熟、周密的金融犯罪刑事立法体系，是一个重要 且紧迫的研究命题。

一、我国金融犯罪刑事立法模式的历史沿革

( 一) 1979 年至1997 年: 单行刑法为主、刑法典为辅 新中国成立后的第一部刑法典即1979 年刑法并未对金融犯罪独立设章或节( 1979 年刑法分则 仅有章，没有节) ，相关金融犯罪罪名并不多，并且基本散见于第三章破坏社会主义经济秩序罪中。 随着我国对外开放和社会主义市场经济体制的建立与完善，社会生活中金融违法犯罪日益增多。 在1979 年刑法施行后，全国人大常委会先后以“补充规定”和“决定”的形式颁布了 20 余部单行刑 法，如《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》 ( 1982 年 ) 、《关于惩治走私罪的补充规定》 ( 1988 年) 、 《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》 ( 1995 年 ) 、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》 ( 1995 年) 等。逃汇罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，伪造货币罪，变造货币罪，擅自设立金融机构罪，非法 吸收或者变相吸收公共存款罪，集资诈骗罪，违法发放贷款罪，贷款诈骗罪，伪造、变造金融票证罪，票 据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用卡诈骗罪，信用证诈骗罪，保险诈骗罪等罪名便肇始于这些单行刑 法。可以说， 1979 年至1997 年间，我国金融犯罪刑事立法处于以单行刑法为主、刑法典为辅的阶段。 ( 二) 1997 年至1999 年:刑法典与附属刑法并存 1997 年刑法对1979 年刑法作了较大程度的修订，对金融犯罪部分的修订集中表现为将金融犯 罪独立设节。1997 年刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下第四节、第五节分别规定了 “破坏金融管理秩序罪”及“金融诈骗罪”两类罪。基于刑法典具有统一性和协调性的特点， 1997 年 刑法将当时的所有单行刑法均收入其中，同时相关行政或者经济法律法规中仍然存在附属刑事条款 的规定，由此形成了金融犯罪领域刑法典与附属刑法相结合的立法模式。然而值得指出的是，有不少 学者认为，1998 年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》 ( 以下简 称 : 《决定》 ) 是我国现行有效的唯一一部单行刑法，并认为我国的刑事立法兼采刑法典、附属刑法、单 行刑法三种模式。笔者对此观点不能苟同，依笔者之见，《决定》实际上与以后颁布的修正案属于同 一性质，并不存在本质上的区别，理由如下。首先，从《决定》的出台背景看，其出台不单是为了应对 当时日益猖獗的骗购外汇、非法买卖外汇等犯罪行为，更重要的原因是为了化解早于四个月前最高人 民法院发布《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的尴尬境 地。该司法解释于1998 年8 月28 日发布，而当时却并不存在有关骗购外汇、非法买卖外汇犯罪的刑 法规定。这种司法解释先于刑事立法产生的情况在整个刑事立法历程中是相当罕见的。《决定》正 是在此种尴尬境地下仓促出台，以作出“救火式”应对。因此，《决定》的初衷并不是要独立于刑法典 而对某类犯罪作专门规定，其不过是特殊背景下出于补充刑法典的目的而作出的“救火式”应对，本 质上与修正案无异。《决定》之后所出台的九个刑法修正案，都冠以“修正案”之名，这恰是立法者经 过一段时间的成熟思考与反复权衡后的结果，而《决定》不过是在这之前受单行刑法之立法惯性思维 影响的一个仓促的尝试罢了。其次，从《决定》的内容上看，主要还是具体针对刑法中没有规定的具 体犯罪( 骗购外汇罪) 而从立法上加以增补，这与《决定》之后颁布的修正案中增补新罪名的内容也无 本质的区别。而且理论上和司法实践中也已经习惯上将其主要内容列于刑法条文之后，作为我国 《刑法》第190 条之一增补为“骗购外汇罪”这一新的罪名。总之，笔者认为，《决定》是1997 年刑法颁 布生效后我国立法机关对其所作的第一次修正，用“决定”的形式对刑法进行修正既是第一次也可能 是最后一次，因为，以后可能均将采用修正案的形式对刑法进行立法修正。就此而言，完全可以说， 《决定》与修正案在本质上具有一致性，都是对刑法典的补充，仍然属于刑法典的范畴，不能将其看作 单行刑法。我国其实不存在真正意义上的单行刑法的立法模式，事实上采用的是刑法典与附属刑法 相结合的立法模式。

还应当看到，在1997 年刑法之前，我国几乎不使用“金融犯罪”的表述，也没有“金融刑法”的概 念，这显然是由当时的社会经济条件所决定的。20 世纪90 年代，随着社会主义市场经济体制的提出 与初步建立，加之金融犯罪在整体刑事犯罪中的比重有所攀升， 1997 年刑法便在此大背景下从立法 层面首次确立了“金融犯罪”的范围，使“金融犯罪”在我国刑法罪名体系中占据一席之地。同时， 1997 年刑法是通过单独规定两节类罪的方式对金融犯罪行为作了系统编排，从而导致刑法理论上也 逐渐出现了“金融刑法”的概念。这些显然都是我国刑事立法技术完善的重要表现之一。 ( 三) 1998 年至今:修正案( 包括“决定” ) 密集出台 1999 年是我国首个刑法修正案的出台之年( 在此之前， 1998 年 12 月 29 日全国人大常委会还颁 布了《决定》 ) 。全国人大常委会陆续于1999 年12 月 25 日、 2001 年 8 月 31 日、 2001 年 12 月 29 日、 2002 年12 月28 日、 2005 年 2 月 28 日、 2006 年 6 月 29 日、 2009 年 2 月 28 日、 2011 年 2 月 25 日及 2015 年8 月29 日通过了八个刑法修正案。我国之所以摒弃了早期单行刑法的立法模式，转而采用 修正案模式，原因在于修正案具有单行刑法所不可比拟的优点，集中表现在其与刑法典的关系上。修 正案是对原条文的删改或补充，建立在维持刑法典总体框架基本不变的基础之上。相反，单行刑法在 形式上独立于刑法典，积年累月而形成的诸多单行刑法会造成刑法伤筋动骨的改变，也不利于人们从 整体上把握刑法典的变化。 应该看到，在我国现有的九个刑法修正案中，除了《刑法修正案( 二) 》与《刑法修正案( 四) 》不涉 及金融犯罪外，其余7 个刑法修正案都规定了与金融犯罪有关的内容。可以合理预期的是，随着时代 的发展以及金融在国家经济生活中所占的比重越来越高，将会不断有涉及金融犯罪内容的新刑法修 正案出台，以回应刑事处罚与国家治理的需要。 综上所述，从立法模式上看，我国目前的金融犯罪刑事立法实际上采取了刑法典与附属刑法规定 相结合的立法模式。现行有效的、涉及金融犯罪立法的一个决定和七个修正案以及1998 年 12 月 29 日通过的我国《证券法》 ( 2015 年8 月31 日最新修订) 、 2001 年4 月28 日通过的我国《信托法》，经修 改后的我国《保险法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律，均存在涉及金融犯罪的附属刑事 条款，由此显现了一个立法演进的清晰过程，即从经济法律中零散的金融犯罪规定到金融法律中相应 的规定再到金融犯罪的刑法典及其决定、修正案规定。这既表明了近年来我国金融市场飞速发展与 金融犯罪刑事立法严重滞后之间存在的矛盾，又反映了金融犯罪刑事立法稳定性与金融犯罪行为多 变性之间的关系问题。不可否认的是，全国人大常委会关于金融犯罪刑事立法的修改与完善，确实弥 补了原有刑事立法上的不足之处，也满足了惩治金融犯罪司法实践发展的需要。

二、变动中的罪与罚:我国金融犯罪刑事立法的演变与逻辑

总体上看，除前文提及的《决定》增补骗购外汇罪的内容之外，与金融犯罪相关的刑法修正案共 有七个，它们对刑法的修正主要包括以下内容 : 《刑法修正案》修改了擅自设立金融机构罪的罪状，将 内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券罪、操纵证券市场 罪的对象由证券扩大到期货 ; 《刑法修正案( 三) 》将洗钱罪的犯罪对象在“毒品犯罪、黑社会性质组织 犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”基础上增加“恐怖活动犯罪所得及其产生的收益” ; 《刑 法修正案( 五) 》增设妨害信用卡管理罪，增加信用卡诈骗罪的行为方式“使用以虚假的身份证明骗领 的信用卡的” ; 《刑法修正案( 六) 》增设骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，背信运用受托财产罪，违法 运用资金罪，分别取消操纵证券、期货市场罪与吸收客户资金不入账罪中“获取不正当利益或者转嫁 风险”、“以牟利为目的”的要件等 ; 《刑法修正案( 七) 》增加内幕交易、泄露内幕信息罪的行为方式， 增设利用未公开信息交易罪 ; 《刑法修正案( 八) 》增设虚开发票罪，废除票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑等 ; 《刑法修正案( 九) 》废除伪造货币罪、集资诈骗罪的死刑。总体而言，包 括《决定》在内的历次修正案中有关金融犯罪的修正主要包括对罪名的增设、对罪状的修改、对法定 刑的设置三方面。 ( 一) 对罪名的增设 《决定》及历次刑法修正案共增设的金融犯罪罪名分别是:骗购外汇罪 ( 《决定》) ，妨害信用卡管 理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪 ( 《刑法修正案( 五) 》) ，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪， 背信运用受托财产罪 ( 《刑法修正案( 六) 》) ，利用未公开信息交易罪 ( 《刑法修正案( 七) 》 ) 。 妨害信用卡管理罪与窃取、收买、非法提供信用卡信息罪虽然都与信用卡有关，但前罪的对象为 信用卡本身，侵犯的客体主要是金融机构的信誉，而后罪的对象为信用卡信息资料，侵犯的客体主要 是信用卡所有人的合法权益。这两个罪名对进一步完善我国信用卡犯罪的刑事立法、保护银行等金 融机构和社会公众的合法利益、维护金融秩序具有重要意义。骗取贷款、票据承兑、金融票证罪弥补 了1997 年刑法中只有贷款诈骗罪、信用证诈骗罪、高利转贷罪等罪名之不足，将司法实践中大量存在 的不具有非法占有目的的骗用贷款、票据承兑、信用证、保函行为非常及时和必要地纳入刑事法网。 背信运用受托财产罪则是为了弥补挪用资金罪处罚范围之有限而增设的，对商业银行、证券交易所、 期货交易所等金融机构擅自运用不限于客户资金的有价证券、其他委托、信托的财产的行为进行刑事 处罚，为司法机关处理此类行为提供了法律依据，增进了刑法与其他相关经济、行政法规的协调。违 法运用资金罪限于社会保障领域，适用的主体为社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构以及保 险公司等，该罪之增设也意味着社会保障制度在维护社会稳定和社会安全方面发挥着越来越重要的 作用。利用未公开信息交易罪的增设也是经济生活日趋丰富的产物。 罪名的发展变化不仅预示着刑事领域几十年来大规模和较高水平的立法活动与实践，反映了改 革开放以后中国社会经济生活的发展和变迁，在一定程度上也成为了社会发展和法治建设进步的标 志之一，而且意味着刑法罪名与社会经济发展的“共生关系” ②，换言之，随着我国经济发展，科技创新 和社会进步，刑法中金融犯罪的罪名不断增多，显然与犯罪手段和犯罪行为不断变化、犯罪案件和犯 罪人数不断增长是密不可分的。 ( 二) 对罪状的修改 历次刑法修正案对罪状作出修改的罪名包括:擅自设立金融机构罪、编造并传播证券、期货交易 虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪( 《刑法修正案》) ，信用卡诈骗罪( 《刑法修正案 ( 五) 》) ，操纵证券、期货市场罪、吸收客户资金不入帐罪、违规出具金融票证罪 ( 《刑法修正案 ( 六) 》) ，洗钱罪 ( 《刑法修正案( 三 ) 、《刑法修正案( 六) 》) ，内幕交易、泄露内幕信息罪 ( 《刑法修正 案》、《刑法修正案( 七) 》 ) 。 《刑法修正案》将有关期货市场的违法行为犯罪化，增加了对期货交易中的内幕交易、泄露内幕 信息，编造并传播期货交易虚假信息，诱骗投资者买卖期货合约和操纵期货市场行为入罪的规定。 《刑法修正案( 三) 》主要是以“9•11”事件后国际社会加强反恐合作为背景，为进一步打击恐怖活动 犯罪，履行我国所承担的反恐国际义务，适应打击恐怖组织犯罪的刑事政策需要而出台的。该修正案 将“恐怖活动犯罪”增设为我国《刑法》第191 条洗钱罪的上游犯罪。《刑法修正案( 六) 》进一步扩大 了洗钱罪的上游犯罪，增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪和金融诈骗犯罪。根据修正后的我 国《刑法》以及我国《反洗钱法》的规定， ③我国的反洗钱犯罪行为仅限定于金融领域，其他领域的洗 钱行为不在规制之列。立法者结合《刑法修正案( 六) 》对我国《刑法》第312 条窝藏、转移、收购、销售赃物罪的修正，将该罪原构成要件中所规定的“赃物”修改为“犯罪所得及其产生的收益”，并增加了 “以其他方法掩饰、隐瞒”的行为方式，这清晰地表明了金融领域以外的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生 的收益行为以赃物犯罪处理的立法意图，由此从另一角度再次证实了洗钱犯罪的适用范围仅限于金 融领域。此外，因为《刑法修正案( 五) 》所增设的妨害信用卡管理秩序罪包含了“使用虚假的身份证 明骗领信用卡的”行为方式，为了与此保持协调，该修正案同时修改了信用卡诈骗罪的罪状，增加了 “使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为模式。 《刑法修正案( 六) 》除前述扩大了洗钱罪的上游犯罪外，另有六个条文对金融犯罪有关罪状的规 定进行了大幅度的修改与补充。该修正案第10 条增设骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的规定作为 我国《刑法》第175 条之一。《刑法修正案( 六) 》增设对擅自运用客户资金或者其他委托、信托财产和 违法运用资金行为追究刑事责任的规定作为我国《刑法》第185 条之一。《刑法修正案( 六) 》还分别 在违法发放贷款罪和违规出具金融票证罪中增加了对单位犯罪处罚的规定。《刑法修正案( 六) 》放 宽了吸收客户资金不入账罪的客观要件，不再要求资金一定是用于非法拆借、发放贷款，取消了该罪 特定目的的要求。 值得注意的是，从我国证券、期货市场的发展历程来看，由于历史和体制的原因，现代社会的证 券、期货市场对我国而言是一个新兴事物，这从我国刑法有关证券、期货市场犯罪的立法轨迹中可见 一斑。1997 年刑法仅处罚操纵证券市场的行为，《刑法修正案》增设操纵期货市场的行为。同时，《刑 法修正案( 六) 》还删除了该罪“获取不正当利益或者转嫁风险”的要件，这一修正表明操纵证券、期货 市场罪的犯罪构成由单一的结果犯转变为行为犯和结果犯相结合，即不仅依据该行为造成的损失定 罪，只要涉案金额巨大或者有其他严重情节的，就构成该罪，应当追究刑事责任。《刑法修正案( 七) 》 第2 条对内幕交易、泄露内幕信息罪作了修改和补充，在我国《刑法》第 180 条第 1 款中增加了明示、 暗示他人从事非法证券、期货交易活动的行为方式的规定。总之，历次刑法修正案对金融犯罪进行了 多次内容上的补充和修改，相较其他类别的犯罪而言，至目前为止，历次刑法修正案对相关金融犯罪 罪状的修正应该是最大的，其中主要原因有以下几点。 首先，我国金融领域的市场发展速度虽然很快，但远未达到十分成熟的程度，特别是管理层对金 融领域监管的认识也有一个逐步发展的过程。与此同时，有关金融犯罪的刑事立法同样经历了一个 从无到有、从少到多、由浅至深、由粗至细的发展过程。特别是近年来，随着我国金融体制改革的不断 深化，立法者越来越关注到对金融风险的防范问题，也充分认识到金融犯罪具有触发金融风险的作 用，金融犯罪的刑法规制在我国立法中占据着重要位置。在此情况下，立法机关通过修正案高频率地 对金融犯罪的罪状进行修正，也就完全可以被理解了。笔者认为，在相当一段时间里，重视金融犯罪 的刑事规制，充分表明了我国进一步加大对金融领域监管的立法态度，而有关金融犯罪罪状的每次修 正之必要性和及时性应该是毋庸置疑的。就此而言，有关金融犯罪罪状的逐步完善，既是适应我国金 融犯罪发展所需，又与我国金融犯罪立法所采取的刑事政策不无关系。 其次，在相当长的一段时期内，我国金融领域中相关的犯罪现象十分突出，特别是随着金融改革 的开展与深化，新的问题不断发生，相关犯罪行为的形式也有了很大的变化。然而，毋庸讳言，立法者 的智慧是有限的，金融领域中犯罪现象的变化和增长则是无限的。以有限的立法者之智慧试图穷尽 无限金融领域中犯罪现象之变化，当然会力有不逮。因此，金融犯罪刑事立法需要在保持稳定性的基 础上作一定程度的调整和变化，既是必要的，也是不可避免的。 ( 三) 对法定刑的设置 总体而言，我国《刑法》中有关金融犯罪法定刑规定所配置的刑种既有主刑，也有附加刑，主刑包 括拘役、有期徒刑和无期徒刑;附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。在我国现有的刑罚体系 下，除管制刑和死刑对金融犯罪不适用以外，其他刑种均能适用。在法定最高刑的设置上，主要有无期徒刑，有期徒刑十五年、十年、七年、五年，共五档;在量刑幅度的设置上，我国《刑法》对金融犯罪大 多设置了两个以上的量刑幅度，设置单一量刑幅度的金融犯罪仅有擅自发行股票、公司、企业债券罪 和编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。 自1997 年刑法施行以来的 20 年中，我国金融犯罪领域法定刑的修改之处主要有以下几方面。 第一，《刑法修正案( 三) 》加大了打击单位洗钱犯罪的力度，增加了单位洗钱犯罪“情节严重的，处五 年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度。第二，《刑法修正案( 六) 》对于操纵证券、期货市场罪法定刑 的修改体现了三个“加重”，即新增了一个“情节特别严重”的量刑幅度，将法定最高刑由原来的五年 提高至十年有期徒刑，加重了对该罪的处罚力度;同时，取消了针对单位犯罪中主管人员和其他直接 责任人员独立的法定刑，完全按照自然人犯罪的法定刑处罚单位犯罪中的自然人，显然加重了单位犯 罪的刑事责任;另外，取消了该罪罚金刑的倍数限制，改为“并处或者单处罚金”和“并处罚金”，从而 加重了对金融犯罪罚金刑的适用力度。第三，《刑法修正案( 八) 》第31 条对集资诈骗罪、票据诈骗罪 和信用证诈骗罪增设了相应单位犯罪的罚金刑，即在原条文每一档法定刑之后，增设了对单位犯罪 “并处罚金”的规定。第四，《刑法修正案( 九) 》第1 条增设了“从业禁止”的规定作为我国《刑法》第 37 条之一，针对因利用职业便利或者违背职业上特定义务而实施犯罪的自然人，设置了三年到五年 的禁业期。作为“非刑罚处罚措施”的一种，从业禁止规定虽不是针对金融犯罪特设的，但是其对预 防和惩治金融犯罪具有特别重要的意义，从一定程度上增加了金融犯罪的违法成本，加大了金融犯罪 的处罚力度，可以有效预防和避免“服刑一时，刑满累犯”的现象发生。第五， 1997 年刑法规定法定最 高刑是死刑的金融犯罪罪名有五个，它们分别是“破坏金融管理秩序罪”中的伪造货币罪以及“金融 诈骗罪”中的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪，《刑法修正案( 八) 》废除了 票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑，《刑法修正案( 九) 》则进一步将金融诈骗罪中仅 存的伪造货币罪和集资诈骗罪的死刑一并废除。至此，我国《刑法》中金融犯罪领域不再有死刑。第 六，《刑法修正案( 九) 》还将集资诈骗罪的量刑幅度由原来四档缩减为三档， ④，这一修正使我国《刑 法》中金融犯罪的法定刑规定不再有四个量刑档次的设置。 笔者认为，虽然我国金融犯罪的规定与其他犯罪规定并无太大差异性，但其法定刑的设置仍然具 有一定的特点，这主要体现为以下几点。其一，金融犯罪的法定刑均为主刑与附加刑并举，没有只处 主刑不处附加刑的，也没有只处附加刑不处主刑的。其二，金融犯罪法定刑中自由刑的严厉程度均低 于严重侵犯人身权利、财产权利以及危害国家安全、公共安全的犯罪，与其他经济犯罪相比则基本相 当，但与其他国家或地区相关刑法规定相比则普遍较高。其三，金融犯罪法定刑中罚金刑的规定和适 用，无论在深度上还是广度上均超过包括其他经济犯罪在内的刑事犯罪。其四，单位可以成为大多数 金融犯罪的犯罪主体，且对单位实施的金融犯罪采取双罚制，既对单位处以罚金，又对其主管人员和 直接责任人适用较低的自由刑。其五，金融犯罪的法定刑中有关没收财产刑的设置既科学又合理，设 置财产刑的金融犯罪均属于较为严重的罪行，充分契合刑法设置没收财产刑的宗旨和目的。 综上，笔者认为，我国刑法对金融犯罪法定刑的设置与修正呈现出两种截然不同的路径。一方 面，金融犯罪的刑罚趋重。可以看出，对于金融犯罪刑罚的历次刑法修正并没有朝着轻刑化的方向发 展，反倒是通过增加量刑幅度加重了个别金融犯罪的处罚力度。这固然是当前维护金融管理秩序的 形势所需，但从中也可窥见，我国金融犯罪的刑事立法理念并未完全摆脱重刑化的传统刑事立法理 念。另一方面，金融犯罪死刑的废除，显然具有“里程碑”意义，因为其意味着我国选择了“分领域”、“有系统”废除死刑的方式和路径。《刑法修正案( 八) 》和《刑法修正案( 九) 》对我国《刑法》的修正， 使我国刑法首次在某一领域内全面废除死刑，这无疑是我国刑事立法上的大事。

三、我国金融犯罪刑事立法的发展规律

( 一) 立法理念上，金融犯罪刑事立法与市场经济刑法理念协同发展 由于历史原因，我国在相当长的一段时间里没有刑法典，特别是新中国成立后实行的计划经济体 制，在此背景下不存在市场经济体制下的金融市场，当然也就不可能有完整意义上的金融犯罪刑事立 法。尽管有关金融方面的刑法规范很不健全，但是包括货币和某些类型的有价证券在内的金融工具 在我国国民经济活动中仍然占据一席之地，当时金融领域的主要任务是保护国家货币的合法和权威， 维护国家货币的信用和稳定，有关金融犯罪的刑事立法集中体现在妨害国家货币犯罪方面。这是因 为，一国的金融犯罪刑事立法与其经济发展水平应该具有一致性。1979 年刑法颁布之时我国改革开 放刚起步，社会主义市场经济体制尚未建立，在此状况下，当然不可能具备在刑法条文中集中规定金 融犯罪的条件。之后，随着金融市场稳步发展和各种金融违法犯罪行为的不断出现，全国人大常委会 颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》在立法上初步认同了金融犯罪的概念，并开始划定金融 犯罪的范围。进而随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立以及刑法理论与实践的进一步发展， 金融在市场经济中愈加发挥着主导与核心的作用， 1997 年刑法将金融市场上各种行为纳入刑事法制 的视野体现了其对1979 年刑法的全面修改，而金融犯罪独立设专节规定就成为了一种顺理成章的自 然选择，也是我国市场经济发展的必然要求。 我国改革开放的不断深入，导致社会经济关系发生了深刻的变化。在此条件下，传统法律观和价 值观显然已经不能满足市场经济体制下经济犯罪观和经济犯罪刑罚观的需要，要变革价值观念，才能 正确区分哪些是合法的经济行为，应当保护，哪些是非法的经济行为，应当依法惩处。刑法学界由此 提出了“犯罪构成标准说”和“生产力标准说”这两种不同的观点，逐渐形成了与社会主义市场经济体 制相适应的市场经济刑法理念，即在坚持刑事法律为犯罪评判具体标准的同时，必须辅之以是否有利 于社会生产力发展的生产力标准。具体而言，在新旧经济体制更迭之际，当现行法规定落后于社会经 济发展的现实时，刑事立法要适时地进行修改完善以适应发展变化的形势所需，这个过程中可能会产 生法律评价与社会评价的矛盾。然而，在刑事立法尚未修正之前，落后的立法必须接受刑事政策的指 导和实践的检验，司法机关不能背离政策而被动执法，只有当刑法规定出现严重滞后的时候，才允许 采用生产力的标准判断犯罪行为的性质。既不能将生产力标准曲解为单纯的经济标准、金钱标准，也 不能绝对化地将生产力标准误解为排他性的唯一标准，只有这样才能从根本上实现由传统计划经济 刑法理念到现代市场经济刑法理念的转变。 ⑤ 应该看到，在过去相当长的一段时间里，我国立法机关对金融领域的刑法介入还是持一种必要的 谨慎和循序渐进的态度的。正是随着市场经济刑法理念的逐步确立，犯罪评判标准才会发生转变，即 一些传统意义上被视为犯罪的行为呈现出非犯罪化的趋势，另一些新的犯罪则被纳入刑法的调控范 围。前者如投机倒把、买空卖空等犯罪行为， ⑥显然已经不适应市场经济体制下的实际情况; 后者表 现为刑法的触角已由货币、外汇、证券、期货等传统金融领域扩展到信托、基金、信用卡等方面，进而可能进一步延伸到互联网金融等新兴金融领域。可以说，每一次刑法关于金融犯罪的修改均反映了公 众对金融市场、金融犯罪认识上的进步。特别是传统金融领域犯罪的外延正呈逐步缩小的趋势，许多 新的经济活动或经济关系可能引发的犯罪类型或犯罪行为被纳入刑法的规制范围( 如1997 年洗钱罪 入刑及之后两个刑法修正案扩大上游犯罪的范围等) 均充分反映了立法机关持积极而稳妥的市场经 济刑法观念。总之，笔者认为，随着我国市场经济向纵深处发展以及经济领域的不断拓展，许多新型 金融犯罪活动随之出现，市场经济刑法理念在不断更新，与之相伴的是其指导下的刑事立法实践的不 断发展，两者相辅相成，协同发展，显然已成为当下我国金融犯罪刑事立法的特点之一。 ( 二) 罪名设置上，金融犯罪罪名愈加细致、罪状渐趋科学 经过20 年的发展，我国《刑法》对金融犯罪无论是在涉及的种类、罪名上，还是在罪状的描述以 及法定刑的规定上，有关规定均较为全面和具体，体现了刑事立法罪名细致化和罪状科学化的特点， 其中《刑法修正案( 六) 》在金融犯罪立法方面的新变化值得认真总结，其具体表现为以下两点。 其一，涉及的种类和罪名已经涵盖金融领域的各个方面。其主要包括危害货币、外汇、金融机构、 金融票证、证券和期货市场、有价证券、信贷、客户或公众资金以及金融业务经营等诸多方面管理制度 的犯罪，基本已经实现了金融领域全方位的监管。我国刑法所涉及的具体金融犯罪的罪名较多，这在 国外立法例中恐怕是不多见的。例如，有关证券、期货犯罪的规定中，世界上大多数国家和地区均只 规定了内幕交易罪和操纵价格罪等一个至两个罪名，而我国进一步将有关“信息”细化为内幕信息、 未公开信息、虚假信息等，以致设置了多达五个罪名。立法机关这种不断延伸刑事法律的调整范围、 扩大金融犯罪外延和内涵的做法，正体现了金融犯罪领域罪名向着细致化发展的特点。究其原因，由 于我国实行市场经济的时间并不长，近几年才对有些金融市场逐步放开，我国的金融市场只能称得上 是“正在发展中”的市场，政府部门对金融市场的监管秉持保守和严格的态度，加之不尽完善的法律 规范体系和较小范围的金融活动圈等原因，导致人们实施违法犯罪行为成本相对较低，且对金融市场 容易造成很大的危害和影响。因此，严密刑事法网，即将严重社会危害的金融违法行为纳入犯罪的范 畴，成为了立法机关的必然选择。想必罪名的细致化将在今后的刑事立法中得到继续体现。 其二，对于罪状规定的立法技术趋于成熟和完善。首先，在金融犯罪的具体规定上，刑法条文大 多采用叙明罪状，即对具体犯罪构成的主要要件( 特别是对行为特征) 作出较为具体的描述，以此最 大限度地明确金融犯罪的罪状内容，便于司法实践准确把握金融犯罪行为的定性。其次，《刑法修正 案( 六) 》与以往立法最显著的区别在于罪行模式由单一的结果犯转向多元的行为犯、结果犯和情节 犯相结合的形式，这在该修正案第13 条对违法发放贷款罪和违法向关系人发放贷款罪的修改、第15 条对违规出具金融票证罪的修改上亦有体现。 ⑦ 可见，罪行模式的转化不仅体现了金融犯罪立法技 术的日趋完善，“显示刑法呈现一种扩张状态，有利于社会秩序的维护”， ⑧而且反映了立法机关向司 法机关让渡部分公权力，赋予司法工作人员更多自由裁量权的立场。最后，如前所述，《刑法修正案 ( 六) 》删除了原操纵证券、期货市场罪中“获取不正当利益或者转嫁风险”的要件，取消了“吸收客户 资金不入账罪”中牟利的限制，实际上取消了对金融犯罪特定目的的要求，即行为人只要实施了相应 的犯罪行为，不论其是否出于获利的目的，均可入罪。可见，取消金融犯罪中某些罪状特定目的的规 定，减轻了司法工作人员对于某种特定目的的证明责任，也避免出现“因为目的的难以证明而无法处 理某些罪过明显但证据无法收集的犯罪案件”。 ⑨ 上述金融犯罪在罪状规定上的三个变化，集中体现在《刑法修正案( 六) 》的修正上。这不仅表明了我国立法机关在罪行结构设置上立法水平不断提高、 立法技术日益成熟，而且反映了在立法过程中立法者对于司法实践及效果更多的考量，即从有利于司 法证明、裁量和惩治的角度所作出的立法实践和探索。 ( 三) 刑罚力度上，金融犯罪法定刑兼具重刑的宽缓化与轻刑的趋重化 在不到20 年的时间里，全国人大常委会先后颁布《决定》以及七个刑法修正案对金融犯罪进行 修正，相对于其他刑事犯罪， 1997 年刑法施行以后有关金融犯罪的规定是变化最大的，在这些变化中 表现较为突出的，当属对金融犯罪法定刑的改变。总体而言，在《刑法修正案( 八) 》之前的每一次对 金融犯罪的修正，涉及刑罚( 或法定刑) 的一般均强调加重，重刑化成为了我国《刑法》修改的立法政 策导向。与之形成鲜明对比的是，《刑法修正案( 八) 》和《刑法修正案( 九) 》分两次全面废除了金融 犯罪领域的死刑规定，将一些金融犯罪的法定最高刑减档为无期徒刑。因此，我国金融犯罪刑事立法 从某种程度上体现了严厉打击精神下宽严相济的刑事政策，即重刑的“宽缓化”和轻刑的“趋重化”。 “宽缓”指的是刑法在介入金融领域时恪守的谦抑品性，只要采取较轻的刑罚能抑制犯罪就不规定较 重的法定刑 ; “趋重”是宽严相济中“严”的应有之义，主要是指对于严重侵害金融管理秩序的恶性犯 罪，在立法上设定较重的法定刑;而宽严相济中的“济”是均衡之意，指的是刑罚结构的协调均衡。我 国金融犯罪刑事立法的这一特点正是从重刑的“宽缓化”和轻刑的“趋重化”两个层面展开的。 在相当长的一段时间里，我国《刑法》中金融犯罪是否应设置死刑成为备受争议的问题。如前所 述，笔者认为，目前我国金融犯罪领域不再有死刑，这是我国死刑立法改革所迈出的重要的一步。在 一类犯罪中完全废除死刑，其意义不可低估。笔者较早前就提出，从报应的角度来说，无论贪利性的 金融犯罪侵犯的客体有多重要，造成的后果有多严重，都无法与生命权的重要性相提并论; 从功利的 角度来说，对于金融犯罪的预防与遏制，关键在于完善相关制度，强调刑罚的及时性和不可避免性，而 不在于是否应设置死刑这一刑种，死刑对于金融犯罪的威慑效应非常有限。刑法学界普遍认为，目前 我国的死刑政策是“保留死刑、逐步消减、最终废除”，即现阶段暂时保留死刑，但应当严格限制和减 少死刑适用，在可预见的未来则要全面废除死刑。有学者提出了分阶段、分步骤、分类型地逐步废除 死刑罪名，即“废除非暴力犯罪死刑———废除非致命性暴力犯罪死刑———废除致命性暴力犯罪死刑” 的改革路径。 瑏瑠 就当前我国的具体国情而言，全面废除死刑可能并不具备现实条件，而在非暴力犯罪 领域废除死刑符合社会经济的发展需要。我国刑法中的金融犯罪领域率先全面废除死刑不仅体现了 罪刑相适应的刑法原则，标志着我国刑事立法政策的进步，契合了国际社会废除死刑的立法潮流，而 且体现了生命权至上的价值理念，顺应了我国“杀人偿命”的传统价值观念， 瑏瑡是对社会公众死刑报应 理念、死刑威慑理念的一次变革。所以，对刑法中的某类犯罪全面废除死刑对于我国死刑制度改革具 有标志性意义，这一阶段性成果必将成为我国刑事立法进程中的亮点之一。 从我国金融犯罪的刑事立法实践来看，历次我国刑法的修改并没有沿着国际刑法改革的趋势降 低金融犯罪的法定刑，事实上确实有悖于轻刑化的发展方向。首先，我国《刑法》对金融犯罪的法定 刑设置了相对较高的起刑点，从一般以三年有期徒刑为轻罪、重罪分界点的标准来看，我国金融犯罪 法定刑绝大多数为五年以下有期徒刑，少数为三年以上十年以下有期徒刑。可见，我国金融犯罪的法 定刑基本属于重刑的范畴。其次，通过增加法定刑幅度加重对金融犯罪的处罚力度，这反映了立法机 关较为关注金融犯罪的社会危害性，从而突出打击保持高压态势的金融犯罪的倾向，这也解释了为什么我国刑法的补充和修改较少有轻刑化的情况出现。最后，我国《刑法》中金融犯罪法定刑较为强调 有关财产刑的规定。我国刑法在绝大多数金融犯罪的条文中设置有罚金刑的规定，进而刑法修正案 对自然人主体取消了罚金刑的倍数限制，并在金融诈骗罪规定“并处没收财产”的基础上，又对单位 犯罪主体增设了“并处罚金”的规定。这一减一增的变化反映了立法机关对运用经济手段处罚金融 犯罪的关注，体现了不能让实施金融犯罪行为的主体在经济上得到好处的目的，这显然是当前我国刑 法有关金融犯罪立法设计的一个主导思想。

四、我国金融犯罪刑事立法存在的问题与改进思路

( 一) 金融犯罪立法与前置性法律法规存在不协调之处 金融犯罪系法定犯，金融犯罪罪刑的裁量与认定必须以金融法律法规的规定为前提。然而，我国 刑法与相关金融法律规定不协调的问题仍然存在，主要表现在以下几个方面。 其一，在构成要件方面， 2005 年修订的我国《证券法》第200 条规定诱骗投资者买卖证券、期货合 约罪的主体时，增加了“证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员”，并删除“证券监督管理机 构工作人员”，但我国刑法有关诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的规定中仍保留这一主体要件。 其二，在金融犯罪种类方面。我国《证券法》第十一章“法律责任”中详细规定了各种证券违规行 为及相应的犯罪行为，在该法第 231 条同时规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”， 然而，我国刑法中并没有与诸如证券公司承销擅自公开发行证券等违规行为相对应的有关金融犯罪 的规定。在我国金融犯罪刑事立法模式中，金融法律法规虽然具体列举了金融犯罪内容，但是均没有 直接规定罪状和法定刑，只是采取了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一笼统表述，也没有指明违 反其规定的行为应该根据什么法律、哪个条文追究刑事责任，进而我国刑法中金融犯罪的罪刑条文没 有达到与金融法律法规中禁止性规定一一对应的程度，由此极易导致司法部门在认定犯罪时产生不 同的理解，使得金融法律法规与刑法典之间缺乏对应性。如何完善有关金融犯罪的法律规定? 笔者 认为，首先，应在金融法律法规中增加追究刑事责任的具体刑法条款，再由刑法条文作出相应的法定 刑规定，以保持两者之间的协调和一致;其次，在金融犯罪的构成要件上，简明扼要的立法要求意味着 我国刑法中大可不必全部采用叙明罪状，即刑法条文只需指明“违反……法律法规”并简单描述具体 犯罪的行为特征即可。 ( 二) 刑法典对金融犯罪的编排体例突破了以客体为分类依据的原则 我国《刑法》有关金融犯罪是分别规定在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第四节 “破坏金融管理秩序罪”和第五节“金融诈骗罪”之中。由于金融诈骗罪中所包括的八个罪名都具有 “虚构事实、隐瞒真相”的共同特征，第五节“金融诈骗罪”显然不是按照犯罪客体而是按照犯罪手段 的不同进行划分的，特别是在已经设立第四节“破坏金融管理秩序罪”的情况下，立法机关还将金融 诈骗罪另行设节而未收入破坏金融管理秩序罪之中，这种分类方法无疑是对以客体不同作为犯罪分 类标准的传统刑法理论的突破，并从根本上颠覆了刑法基本理论的分类标准。这也就成了我国《刑 法》有关金融犯罪在立法上的特点之一。 笔者认为，我国《刑法》中金融诈骗罪独立设节的做法并不妥当，这种对传统刑法理论的突破缺 乏理论依据和实际意义， 瑏瑢理由如下。其一，将金融诈骗罪独立设节与现行刑法的体例结构不协调。 有观点认为，金融诈骗在实践中往往发生在金融交易中，这种犯罪行为还可能构成对金融交易秩序的破坏，因此这种突破并不有悖于传统刑法按照犯罪客体分论的标准。 瑏瑣 事实上，“秩序”本身离不开 “管理”，所谓金融交易秩序应该理解为是金融交易管理秩序，金融交易管理秩序无疑是金融管理秩 序的本质和核心，国家对金融秩序的管理主要体现在对金融交易的管理之上。如果金融诈骗犯罪行 为侵犯了金融交易秩序，那么其必然同时侵犯了金融管理秩序，而我国《刑法》对破坏金融管理秩序 犯罪行为的规制只限于金融市场准入阶段，即金融诈骗犯罪行为对金融管理秩序的侵害并不一定会 侵害到金融交易管理秩序。诸如操纵证券、期货市场罪，内幕交易、泄露内幕信息罪等犯罪行为主要 侵害的是金融交易管理秩序，但仍然被规定在破坏金融管理秩序罪中。可见，我国刑事立法上并没有 将“秩序”和“管理”完全割裂开来，而是已将金融交易管理秩序纳入金融管理秩序之中，只是这一思 路没有在金融诈骗罪中得以延续。其二，将金融诈骗罪独立设节在立法和司法上均无必要。金融诈 骗罪独立设节的立法原意是为了突出重视保护国家金融管理秩序，立法倾向显然是使金融诈骗犯罪 区别于普通诈骗罪，并偏重对金融机构资金安全的保护。从金融诈骗罪兼具金融犯罪和财产犯罪的 双重属性来看，若要突出其对“金融管理秩序的破坏”之特征，将其纳入破坏金融秩序罪中，不仅足以 达到着重保护金融管理秩序的目的，化解与传统刑法分类依据相悖的问题，而且可满足从整个金融市 场入手遏制金融诈骗罪的需要，更有利于实现打击金融诈骗犯罪的现实目的。其三，将金融诈骗罪独 立设节暴露了立法思路的不一致。如前所述，如果立法机关是以犯罪手段作为金融诈骗罪独立设节 的划分标准，那么就应该彻底贯彻这种立法思路，即将金融诈骗罪中的八种具体犯罪与诈骗罪以及合 同诈骗罪一并归入，如此设置反倒显得更为合理。而目前金融诈骗罪独立于破坏金融管理秩序罪，诈 骗罪和合同诈骗罪仍旧按照其侵犯的客体不同被分别归入侵犯财产罪和扰乱市场秩序罪中，这多少 反映了我国刑事立法技术上“稚嫩”的一面。其四，将金融诈骗罪独立设节与当前国际上的刑事立法 现状和发展趋势不相吻合。当代各个国家和地区有关金融犯罪的刑事立法主要采取三种形式: 一是 在刑法中用专门的条文设置金融诈骗犯罪的罪名，以此强调与普通诈骗罪的区别;二是在刑法中只规 定诈骗罪罪名，将具体金融诈骗犯罪的相关内容规定在普通诈骗罪中;三是在各种金融法规的附属刑 法规范中分散规定包括具体金融诈骗罪在内的金融犯罪。因此，相对其他国家和地区的立法技术，我 国金融诈骗罪独立设节的立法形式并不能代表或反映国际上的刑事立法的趋势。 总之，我国将金融诈骗罪独立设节既没有理论上的可行性，也没有实践中的必要性，从完善立法 角度而言，完全可以将金融诈骗罪一节归入破坏金融管理秩序罪一节中，金融诈骗罪独立成节在某种 程度上可谓立法中的一个败笔，却并不影响其成为我国金融犯罪刑事立法的特点之一。 ( 三) 证券与期货犯罪定罪量刑标准相同，内幕交易罪与利用未公开信息交易罪共用同一法定 刑，有欠科学 1997 年刑法只规定了证券犯罪内容，出于减少刑法条文数量、避免刑法较大变动等因素的考虑， 《刑法修正案》将期货犯罪简单地归入有关证券犯罪的条文之中，并且大部分修改仅仅是在“证券”之 后直接加上“期货”一词。综观国外的情况，有关证券、期货犯罪的法律规定大多采取附属刑法的立 法模式，见于商品交易法、证券交易法、期货交易法等法律之中，且对证券、期货犯罪行为分别作出具 体规定。刑法典中证券、期货犯罪的合并规定可以说是我国立法的“独创”，可是如果这一“独创” 20 年来没有被其他国家或地区效仿，就需要我国的研究者深思其中的问题与不足。 正如有学者指出的那样，金融犯罪刑事立法要有一定的前瞻性和预见性，对于明显可以预见、预 测且必然发生的金融犯罪行为，立法机关应当着眼于未来主动、积极地应对，以缓解我国金融犯罪刑事立法频繁变动的问题。 瑏瑤 笔者认为，以前瞻性的眼光进行刑事立法有利于解决法律频繁修改的困 境，可避免再次出现如《刑法修正案( 三) 》和《刑法修正案( 六) 》反复扩大洗钱罪上游犯罪范围的问 题。不过，我国证券、期货犯罪规定的过度超前显然是不合适的，因为证券市场不同于期货市场，期货 交易存在“以小博大”和买空卖空的特点，这决定了期货犯罪对市场的破坏无论在数量上还是在范围 上均远大于证券犯罪对市场的影响，而我国证券、期货犯罪一般以“情节严重”、“情节特别严重”、“造 成严重后果”、“情节特别恶劣”等犯罪数额为标准定罪量刑，我国《刑法》将证券犯罪与期货犯罪定罪 量刑标准等同的做法值得商榷。这一问题同样出现在有关证券、期货犯罪法定刑的规定上，例如“编 造并传播证券、期货交易虚假信息罪”的法定刑之一为“并处或单处一万元以上十万元以下罚金”，这 一处罚对于可加杠杆的证券犯罪所产生的威慑力实际上较为有限，而对于动辄数亿、数十亿元的期货 犯罪更是微乎其微，一旦证券犯罪的处罚重于期货犯罪，便会导致罪责刑不相适应的问题。 此外，内幕交易罪与利用未公开信息交易罪也存在同样的问题。 瑏瑥 笔者认为，无视两罪的区别而 使二者共用同一法定刑，有欠科学，理由如下。首先，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信 息罪本质上的差异集中体现为两罪所对应的信息内容上的差异。内幕信息主要是围绕上市公司本身 的信息，如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证 券、期货的市场价格有重大影响、按照有关规定应及时向社会公开而尚未公开的信息。“其他重大未 公开信息”则主要是所在资产管理机构准备将客户资金投资购买哪只证券、期货的投资交易信息，一 般属于单位内部的商业经营秘密，法律并未要求此类信息应当公开，不属于内幕信息的范围。一般而 言，内幕信息对于证券、期货市场价格的影响非常直接且巨大，“其他重大未公开信息”的价格影响性 相对而言则较为间接且不如内幕信息那样显著。因此，利用内幕信息进行交易或者泄露内幕信息与 利用未公开信息进行交易或者泄露未公开信息行为的社会危害性不可同日而语。我国刑法并没有一 开始就将利用未公开信息交易行为规定为犯罪的原因，恐怕也在于此。其次，从刑法条文分析，我国 《刑法》第180 条第4 款其实并没有明示性地规定利用未公开信息交易“情节特别严重”一定要适用 内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的这一档法定刑。相反，利用未公开信息交易罪的条文 明确规定的只有“情节严重”这一档法定刑，即“情节严重”应依照内幕交易、泄露内幕信息罪“情节严 重”的法定刑档次处罚。从文意和立法技术的角度分析，似乎更能得出如下立法原意:利用未公开信 息交易罪其实是不存在“情节特别严重”这一档法定刑的。最高人民法院在再审马乐案的判决中明 确了利用未公开信息交易罪具有“情节严重”、“情节特别严重”两种量刑情节及其对应的法定刑配 置。 瑏瑦 然而，笔者认为，在目前没有利用未公开信息交易罪司法解释的情况下，直接参照有关内幕交易犯罪司法解释规定的数额标准作为利用未公开信息交易罪“情节严重”与“情节特别严重”的定罪 量刑标准，并不符合利用未公开信息交易罪的法律实质与经济特征。 笔者认为，对于前述问题，可以通过司法解释的方式加以解决，即司法解释分别针对不同领域或 市场中金融犯罪的立案标准、起刑点和各种具体情节作出不同的规定。实际上，我国刑法中规定的大 多数犯罪的定罪和量刑标准，尤其是有关金融犯罪的犯罪数额标准，都由最高人民法院和最高人民检 察院联合或单独出台的司法解释来弥补立法的滞后与缺陷。在当前我国《刑法》暂时无法将证券犯 罪和期货犯罪分离或者对内幕交易罪与利用未公开信息交易罪作出区别对待的情况下，以司法解释 方式解决这一问题无疑是符合现实国情的解决方案。之后在积累一定经验的基础上，待时机成熟，可 通过修正案的方式作出立法上的调整。 ( 四) 金融犯罪立法对伪造、变造金融票证罪与妨害信用卡管理罪的修正不同步 《刑法修正案( 五) 》增设妨害信用卡管理罪，该法条表述为“明知是伪造的信用卡而持有、运输 的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的”，由此妨害信用卡管理罪对“伪造的信 用卡”与“伪造的空白信用卡”作了区分，处罚也有所差别。然而，伪造、变造金融票证罪的罪状中仍 然维持着“伪造信用卡”的规定，导致理论与司法实践中就此处的“伪造信用卡”是否同样包含伪造空 白信用卡问题产生了分歧。 笔者认为，既然“明知是伪造的空白信用卡而持有、运输”行为可以构成妨害信用卡管理罪，那么 举轻以明重，伪造空白信用卡的行为当然也应构成犯罪。因为当指向同一对象时，伪造行为显然比持 有、运输行为具有更大的社会危害性。所以从应然层面看，妨害信用卡管理罪应当将伪造空白信用卡 的行为囊括在内。然而，从立法原意上看，我国《刑法》第177 条第1 款第4 项规定的伪造、变造金融 票证罪中的“伪造信用卡”似乎并不包括“伪造空白信用卡”，理由是 : 《刑法修正案( 五) 》在增设妨害 信用卡管理罪时，特意区分了“信用卡”与“空白信用卡”，但我国《刑法》在规定伪造、变造金融票证 罪的对象时，却只规定“信用卡”，而没有规定“空白信用卡” ; 特别是在增设妨害信用卡管理罪的同 时，却没有对紧邻的伪造、变造金融票证罪中的“信用卡”作出同步修正; 相反，在增设妨害信用卡管 理罪中“骗领信用卡”的行为时，却同步在信用卡诈骗罪中增设了“使用骗领的信用卡”行为。由此分 析，这恐怕不是简单的立法疏漏，而是立法原意本就如此，即立法者未将空白信用卡纳入伪造、变造金 融票证罪的规制范围。然而， 2009 年 12 月 3 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用 卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条却规定“伪造空白信用卡50 张以上不满 250 张的”、“伪造空白信用卡250 张以上的”分别按照伪造、变造金融票证罪中的“情节严重”、“情节特别 严重”处理。这一司法解释与立法原意不尽相符，值得商榷。 不过，有学者认为，“刑法一经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产生距离”，“对刑法 的解释不能采取主观解释论，只能采取客观解释论”。 瑏瑧 根据此种逻辑，基于处罚的必要性而将伪造、 变造金融票证罪中的“伪造信用卡”解释为包括伪造空白的信用卡便有了理论上的依据。然而笔者 认为，在能够探知立法原意的场合，解释者必须尊重立法原意。无视客观存在的立法原意，随意改变 刑法文本原本的含义，这是司法者对立法者的公然僭越。当然，解释者虽不能“改变”立法原意，却可 以“扩充”立法原意，即在不改变立法原意基本方向与宗旨的情况下，适度拓展立法原意所不及的内 容，以弥补立法者由于受特定历史时期与时代所限而导致的预见不足，将刑法的规制触角延伸至基于 时代发展而出现的新事物上。譬如，随着科学技术的进步，交通工具的种类由火车、汽车、轮船拓展至 飞机、高铁，乃至更为快捷而新颖的其他交通工具，那么破坏交通工具罪的犯罪对象便不应当墨守成规，而可以允许司法者通过解释作适度的填补与扩充。从这个意义上说，采取完全摒弃立法原意的绝 对的客观解释论与完全追求立法原意的绝对的主观解释论都是不妥当的。不“改变”立法原意的基本 方向与宗旨，适度“扩充”出立法者因预见不足所致之立法原意所不及的内容，才是一种正确的解释 立场。 就伪造、变造金融票证罪而言，立法者对该罪中“伪造信用卡”是否包含“伪造空白信用卡”的问 题显然是持否定态度的，否则《刑法修正案( 五) 》没有理由在增设妨害信用卡管理罪时严格区分“信 用卡”与“空白信用卡”，并且同时在相隔数个罪名之后规定的信用卡诈骗罪中根据妨害信用卡管理 罪“以虚假的身份证明骗领信用卡”的罪状同步增加“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的规定，却对 紧邻于妨害信用卡管理罪的伪造、变造金融票证罪视而不见。故可以断定，这并非立法者的疏漏，而 是立法者对伪造、变造金融票证罪的有意“留白”。在此种情况下，解释者不能“指鹿为马”，随意对待 立法者的明确态度。立法的问题还是应当由立法来解决，今后应当以刑法修正案的形式在伪造、变造 金融票证罪中增加“伪造空白信用卡，数量较大”的规定。 ( 五) 金融犯罪法定刑的设置有欠精细 我国有关金融犯罪法定刑的设置还存在某些值得完善的地方，这主要包括以下三个方面。 其一，罚金数额与罚款数额存在倒挂现象。例如，我国《刑法》第 181 条第 1 款对编造并传播证 券、期货交易虚假信息罪处以1 万元以上10 万元以下的罚金，低于我国《证券法》第206 条对相同行 政违法行为处以的3 万元以上20 万元以下罚款。从中不难看出，我国刑法对证券、期货犯罪罚金刑 数额的规定与我国《证券法》对证券、期货违法行为罚款数额的规定存在明显差别，但是证券、期货犯 罪的社会危害性实际上远远大于证券、期货行政违法行为的社会危害性。这其中固然受到法律先后 出台时间的因素影响，然而这种罚金数额与罚款数额倒挂的现象显然违背了刑法基本原理———罪责 刑相适应原则。罚金刑作为惩治金融犯罪的主要刑罚手段在世界各国法律中是通行的，其既可以剥 夺实施金融犯罪的单位或个人部分或全部的财产，最大程度地削减其再犯罪的能力，可以弥补因金融 犯罪所造成的经济损失，从根本上遏制贪利的目的，不让单位或个人从犯罪中获得经济利益。因此， 立法机关要充分发挥罚金刑在打击金融犯罪中的特殊作用，应参照相关金融法律法规对刑法中金融 犯罪的法定刑加以调整，进而适当提高金融犯罪罚金刑的数额规定。况且，罚金刑所具有的可独立或 者附加适用的特点，与主刑的适用相比更灵活和方便，优化罚金刑的具体规定，提高罚金刑实际执行 的效果，无疑是今后立法和司法机关应当重视的金融犯罪刑事政策导向之一。 其二，对单位犯罪罚金数额不作具体规定。1997 年刑法在大多数金融犯罪中增加单位犯罪主 体，在刑罚的规定中一律采取“对单位判处罚金”的做法，却没有明确规定单位犯罪罚金刑的具体数 额或处罚幅度。相较之下，我国《刑法》对自然人主体的金融犯罪罚金刑均作出了较为明确的规定， 如“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”、“并处或者单处一万元以上十万元以下罚金” 等。这种对单位犯罪不作具体罚金规定的情况虽然并不只存在于金融犯罪领域，但是其不仅使司法 机关因缺乏法律标准而疏于甚至怠于对单位金融犯罪进行处罚，而且会导致因经济发展水平和地域 差异全国各个地方处罚不统一的情况出现，特别是对单位判处罚金时，究竟应该是高于还是低于对自 然人判处的罚金，司法机关难以决断。笔者认为，完全有必要在刑法或者司法解释中对单位金融犯罪 的罚金刑作出具体且明确的规定，而且这一标准应高于对自然人判处的罚金刑，这是由单位犯罪的特 征及对其的处罚形式所决定的。此外，参照国外刑法的类似规定，例如，《法国刑法典》第 131 条至 141 条以刑法对自然人金融犯罪的罚金刑规定为基础，对单位判处高达自然人罚金金额数倍的处罚， 这一做法值得借鉴。 其三，金融犯罪法定刑中没有资格刑的设置。从严格意义上讲，我国《刑法》的资格刑只有剥夺政治权利一种，但是有关金融犯罪法定刑的规定中没有设置资格刑的刑种。对于诸多金融犯罪行为 而言，大多需要具备某种从事某一行业的资格才能实施，若能设置禁止从事一定金融业务的资格刑， 将是预防和惩治金融犯罪的最佳选择。虽然我国现行其他金融法律规范如我国《证券法》、《保险 法》、《证券基金投资法》等规定中也设置了剥夺资格的行政处罚措施，但是相关规定散见在各种金融 法律法规之中，且没有统一的处罚标准和尺度，若能将其上升为附加刑，则无疑会提升对金融犯罪的 威慑力。令人遗憾的是，《刑法修正案( 八) 》新设的禁止令仅能适用于管制、缓刑，而且并不是刑罚种 类，只是刑罚的执行方式。而可喜的是，《刑法修正案( 九) 》新增了“从业禁止”的规定，从法条的位 置和罪名的设置来看，“从业禁止”就是“非刑罚处罚措施”之一，尽管这个规定与独立设置金融犯罪 资格刑的目标尚有一定的差距，但的确进步不少。因此，禁止令和从业禁止的规定可以被认为是金融 犯罪法定刑的一种进步与完善，这更加彰显了在我国《刑法》中独立设置资格刑的必要性和可行性。