三、“实质性瑕疵”的类型化

( 一) 究竟强制排除还是裁量排除要依所违反的规范性质而定 既然在发生 “实质性瑕疵”的场合，对物证、书证的补救既不能是补正，也不能是作出合 理解释，而是只能排除，那么，究竟什么样的程序性瑕疵属于 “实质性的”，什么样的程序性瑕 疵属于 “非实质性的”呢? 对这个问题的答案，本来可以从 “严重影响司法公正”的含义中寻找。对此问题，相关司 法解释均采取了比较宽泛的立场，也就是将 “严重影响司法公正”解释为既可能包含侵犯公民 宪法权利的行为，也可能包含其他种类的违法行为。例如，《最高法解释》第95 条第2 款规定: “认定 《刑事诉讼法》第54 条规定的 ‘可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集物证、书证 违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。”换句话说，任何违反法定程序的行为，都可 能被认定为 “可能严重影响司法公正”的行为。 前引立法机关工作人员编写的有关 《刑事诉讼法》解释的著作也持此观点 : “‘可能严重影 响司法公正’是排除非法证据的前提，是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或 者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重的损 害”。 〔13〕 该书中还对 “补正”例举了 “缺少侦查人员签名的勘验、检查笔录”等情形，对 “作 出合理解释”例举了 “对书证副本复制时间作出解释”的情形。在该书作者看来，勘验、检查 笔录缺乏侦查人员的签名，书证副本的复制时间存有疑问等，均属于 “可能严重影响司法公正” 的情形。毫无疑问，这些情形所涉及的程序性违法，完全不涉及公民宪法权利的保护问题。可 见，对 “可能严重影响司法公正”的宽泛理解，为 “补正或作出合理解释”以及 “应当予以排 除”之间属于并列关系的解释提供了前提和空间。也就是说，既然 “严重影响司法公正”的行 为包括的范围比较宽泛，那么，根据不同情形采取不同的补救也就成为题中之义。对于情节比较 轻微的，“可能严重影响司法公正”的行为，补正或作出合理解释都是可以的; 但对于情节比较 严重的，“可能严重影响司法公正”的行为，就只能采取排除的措施。 实际上，我国 《刑事诉讼法》上一直存在着四种不同的规范: 一类是保障犯罪嫌疑人、被 告人基本权利的规范; 一类是保障犯罪嫌疑人、被告人非基本权利的规范; 还有一类是保障其他 诉讼参与人权利的规范; 最后是规定国家机关如何开展工作的提示性规范。本文认为，只有在违 反了第一类规范的情况下，才需要排除非法证据。在违反第二类、第三类、第四类规范的情况 下，不需要将证据当做非法证据来排除，把它们界定为瑕疵证据是比较恰当的。瑕疵证据就是其 来源、其真实性等方面存有疑问，其对于发现真实有影响的证据。非法证据排除规则的目的和发 现真实没有关系，它唯一的、最高的目标是保障人权，也就是保障基本权利。瑕疵证据通常只涉 及真实性问题，最多也只是涉及非基本权利，不涉及人权保障问题，因此不需要排除; 当然，控 辩双方可以对瑕疵证据的证明力问题发表质证意见，但最终如何认定应由法官斟酌判断。 ( 二 ) “非实质性瑕疵”概念的澄清 本文认为，正是基于这一理解，《人民检察院刑事诉讼规则 ( 试行) 》才会将有关物证、书 证的程序性瑕疵区分为 “非实质性瑕疵”和 “实质性瑕疵”，规则本身虽然没有提到 “实质性瑕 疵”这一概念，但是 “非实质性瑕疵”概念的使用，已经表明了最高人民检察院实际上是承认 了实质性瑕疵和非实质性瑕疵的区分。但是，其并没有明确什么是 “非实质性瑕疵”或 “实质 性瑕疵”。前引立法机关工作人员撰写的关于 《刑事诉讼法》条文释义的著作所例举的那些关于以非法程序收集的物证、书证可以补正或作出合理解释的情形，如果用来界定 “非实质性瑕 疵”，倒是比较贴切。可以补正或作出合理解释的情形，一般是缺乏侦查人员签名的勘验、检查 笔录，以及复制时间存有疑问的书证副本等。这些情形，不正是 2010 年最高人民法院、最高人 民检察院、公安部、司法部、国家安全部联合发布的 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问 题的规定》( 以下简称 “《死刑案件审查判断证据规定》” ) 中规定的情形么? 仔细观察，《死刑案件审查判断证据规定》的内容与 《非法证据排除规定》的内容存在一定 的交叉与重合 : 《死刑案件审查判断证据规定》重复了 《非法证据排除规定》中有关非法证据排 除范围的规定，但没有包括 《非法证据排除规定》中有关非法证据排除程序的规定; 同时，《死 刑案件审查判断证据规定》中也规定了 《非法证据排除规定》中没有规定的内容，那就是吸收 和改造了英美传统上认为是基于发现真实而设置的有关可采性的证据规则。《人民检察院刑事诉 讼规则 ( 试行) 》中的 “非实质性瑕疵”，实际上就是指违反了我国 《刑事诉讼法》和相关司法 解释中规定的、基于发现真实目的设置的一些技术性规则，例如搜查程序要求必须有见证人在 场、见证人应当签名、侦查人员应当签名或盖章等规则，主要目的是为了保证法庭发现真实。这 一概念所对应的 “实质性瑕疵”，则是指违反了 《宪法》和 《刑事诉讼法》基于保障人权目的 设置的规则，例如 《刑事诉讼法》规定，搜查应当有搜查证，勘验、检查应当持有公安机关、 人民检察院的证明文件，技术侦查应当经过严格的审批手续，等等。本文认为，对于这些规定的 违反，既无法补正，也无法作出合理解释。这是因为，从公民宪法权利的角度来看，一旦侵犯了 这些权利，权利受到侵犯就已经成为事实，这一事实不因补正而改变，也无法提供合理解释; 对 于这些受侵犯的权利而言，唯一合理和有效的救济方式就是将违法证据予以排除。 ( 三) 实质性瑕疵的具体内容 既然 “实质性瑕疵”是指侵犯公民宪法权利或者 《刑事诉讼法》规定的犯罪嫌疑人、被告 人享有的基本权利形成的程序性瑕疵，那么，公民宪法权利和 《刑事诉讼法》规定的犯罪嫌疑 人、被告人享有的基本权利又包含哪些内容呢? 本文认为，非法证据的本质是对公民重大基本权 利的侵犯。在美国，非法证据就是指以违反 《宪法》的方式取得的证据，其之所以应当排除， 就是因为它侵犯了公民的基本权利。我国 《宪法》与美国宪法存在重大区别，我国 《宪法》规 定的程序性权利比较少，也比较模糊，我们不能像美国那样，将非法证据界定为违反 《宪法》 的证据，但在保护基本权利不受任意侵犯方面，我国非法证据排除规则和美国非法证据排除规则 的功能应当是一样的。因此应将我国 《刑事诉讼法》规定的非法证据界定为以侵犯公民 ( 犯罪 嫌疑人和被告人) 基本权利的违法方式所取得的证据。本文认为这些权利主要包括公民的住宅、 财物等不被任意搜查、扣押的权利，人身自由不被任意侵犯的权利，不被强迫自证其罪的权利， 以及获得律师帮助的权利等。

四、间接渊源于违法行为的证据 : “毒树之果”的中国语境

以上对非法实物证据和非法言词证据的排除规则做了一个初步的探讨。实际上，从基本权利 保护的角度而言，区分言词证据与实物证据并无实质性意义。因为，根据言词证据固然可以获得 实物证据，根据实物证据也可以强迫嫌疑人供出言词证据。问题的关键是，依据非法取得的证据 获得的其他证据具有可采性吗? 这个问题在 《刑事诉讼法》上并没有明确的答案。本部分试图 为这一问题提供一个教义学上的答案。 ( 一) 毒树之果原理: 起源、涵义与意义 “毒树之果”的说法本来是一个比喻，它是将违法行为都比喻为毒树，将根据违法行为获得 的证据比喻为毒树上结出的果实，简称为毒树之果。它最初要解决的问题，是间接渊源于违法行为的证据是否需要排除。在1920 年的塞夫索恩诉美国一案中，美国联邦最高法院首次就间接渊 源于违法行为的证据是否需要排除的问题作出了决定。该案执法官员在未获授权的情况下搜查了 塞夫索恩公司的办公室，获得了一些书籍、纸张和文件。检察官发现错误后指出应当在大陪审团 面前扣押这些证据，并在这些证据上用颜色做了标记。执法人员对这些书籍、纸张和文件进行了 拍照和复制，并在这些物证照片和书证复印件的基础上重新制作了一份起诉书。法庭命令返还这 些物品，但扣押了照片和复制件。政府认为，非法扣押是错误的，但是通过扣押了解到这些物品 的知识则是有效的。该案上诉至联邦最高法院后，以霍姆斯为首的联邦最高法院判定政府行为违 法，根据违法行为直接获得的证据必须排除，而且根据这些证据获得的有关案件信息也不得作为 展开进一步侦查的根据 : “法律禁止以某种特定方法获取证据的规定，其本质并不仅仅在于以如 此方法获得的证据不能在法庭上使用，而在于这样的证据根本完全不能使用。” 〔14〕 从该案语境来看，人们将间接渊源于违法行为的证据必须加以禁止的做法比喻为 “毒树之 果”，并不是说只有间接渊源于违法行为的证据才是毒树之果，而是说直接渊源于违法行为的证 据属于毒树之果是毋庸置疑的，而间接渊源于违法行为的证据是否属于毒树之果则是需要讨论 的; 在塞夫索恩这个案件中，讨论的结论是: 间接渊源于违法行为的证据也属于毒树之果，因此 也必须予以排除。也就是说，毒树之果既包括直接渊源于违法行为的证据，也包括间接渊源于违 法行为的证据，但其强调的重点，则是间接渊源于违法行为的证据。因此，当人们说毒树之果也 要予以排除时，一般是指间接渊源于违法行为的证据也要予以排除。本文以下如无特别说明，也 是在这个意义上使用 “毒树之果”这一概念。 毒树之果原理是非法证据排除规则的一个基本原理。根据毒树之果原理，只要是渊源于违法 行为取得的证据，无论是直接渊源还是间接渊源，都属于毒树之果，都必须予以排除。在美国， 毒树之果之所以必须予以排除，主要是基于两点理由。首先，警察不能从自己的违法行为中获 利。这在塞夫索恩一案霍姆斯的表述中体现的比较充分。按照霍姆斯的观点，如果只排除警察直 接根据违法搜查获得的证据，而容许警察根据这些证据记载的信息进一步搜集其他证据，就意味 着警察从之前的违法行为获得了利益。这与任何人不得因违法行为获益这一基本法治原则相违 背。其次，与之相关的原理是，如果容许警察从违法行为中获利，就赋予了警察违法执法的动 机，从而会在一定程度上鼓励警察实施违法行为，不利于公民宪法权利的保护。 〔15〕 ( 二) 我国非法证据排除规则同样适用毒树之果原理 如前所述，美国刑事诉讼中的毒树之果原理是为了保证非法证据排除规则所追求的震慑效果 不打折扣。既然如此，那么，我国 《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则是否也包含、或者 说应当包含毒树之果原则的应用呢? 本文认为，从我国 《刑事诉讼法》关于非法证据排除规则 的文字表述来看，应当认为间接渊源于违法行为的证据也要予以排除。也就是说，毒树之果原理 在我国刑事诉讼中同样适用。 理由是: 毒树之果原理强调违法行为和取得证据之间的因果关系。只要存在因果关系，则无 论是直接渊源于违法行为还是间接渊源于违法行为，所取得的证据都应当予以排除。 〔16〕 从我国 《刑事诉讼法》第54 条的规定来看，恰恰是强调违法行为和取得的证据之间的因果关系。《刑事 诉讼法》第54 条对于非法证据排除范围的表述是 : “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑 人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释; 不 能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。根据上述规定，对于言词证据，只要是 刑讯逼供、暴力、威胁等方法取得的，就应当予以排除。换句话说，只要取得证据和刑讯逼供等 非法手段之间存在因果关系，就应当予以排除。对于物证、书证，只要是收集的程序不符合法律 规定，并同时满足该条文规定的其他条件，也应当予以排除。 〔17〕 可见，无论是犯罪嫌疑人、被 告人供述、证人证言、被害人陈述，还是物证、书证，法律都只关注违法程序和证据取得之间的 因果联系，而并未区分这种因果联系究竟是直接的因果联系还是间接的因果联系。 值得指出的是，法律在这里实际上设置了一个推定: 只要取证程序违法，违法程序和依照该 程序取得的证据之间就存在因果关系。在美国，联邦最高法院在认可 “毒树之果原理”的同时， 又确认了 “稀释的例外”规则，也就是说，如果证据和违法行为之间的因果联系过于遥远，则 该证据可以不排除; 但是控方对于争议证据与违法行为之间没有因果关系的事实承担举证责 任。 〔18〕 这说明，在美国法律上，当违法行为存在时，所获得的证据推定为与违法事实之间存在 因果联系。当然，证据法上的推定只是一种法律上的事实推定，是在具备一定已知的事实基础 时，法律对未知事实所做的推断。这种推断具有法律效力，但是该推断仍然可以被反对方证否。 因此，推定事实虽然具有法律效力，却并不意味着该事实在自然事实的层面必然存在。实际上不 排除存在这种情况: 犯罪嫌疑人一开始是不准备招供的，但在侦查人员刑讯逼供的过程中，犯罪 嫌疑人其实已经拿定主意立即招供，不过不是由于侦查人员的刑讯逼供，而是由于其他一些策略 上的考虑，但是由于侦查人员刑讯逼供正在兴头上，反而延迟了犯罪嫌疑人招供的时间。在这种 情况下，是否可以认定犯罪嫌疑人的供述基于自愿而无须予以排除? 本文认为，如果公诉机关能 够排除合理怀疑地证明犯罪嫌疑人的供述和刑讯逼供无关，该供述自然是可以得到容许的。但根 据常理，公诉机关通常不可能证明这一点。因为，对于此种特殊情况的出现，往往只有被告人自 己坦白承认方可明了，但既然被告方申请排除供述，就表明被告人对于该供述系刑讯逼供的自然 结果是予以认可的，对于侦讯过程中其内心变化的过程自然不可能开诚布公，公诉方想要证明这 一点也就无从谈起。 由此可见，只要取得证据和违法行为之间有因果关系，该证据就应当予以排除。《刑事诉讼 法》条文本身就已经包含了，只要是通过违法行为取得的证据，不论是直接取得的，还是间接 取得的，只要是被非法行为污染的，都要予以排除。 ( 三) 成本、制裁理论支持毒树之果原理 从法律实施的效果来看，只有将间接渊源于违法行为的证据也予以排除，才能起到 《刑事 诉讼法》设置非法证据排除规则的立法效果。这是因为: 如果不排除间接渊源于违法行为的证 据，警察就可能将非法证据排除的后果当做侦查犯罪过程中付出的一个成本或代价 ( price) ，而 不是当成对其违法行为的一种制裁 ( sanction) 。在这种心理机制的作用下，非法证据排除规则将 很难发挥真正的作用。 “成本与制裁理论 ( price and sanction theory) ”认为，尽管所有的惩戒机制都寻求吓阻某种 特定的损害行为，它们作用的方式却很不一样。有些惩罚内化为施害行为的成本，有些惩罚则作 为对施害行为的外部制裁而存在。成本性惩罚，也就是作为施害行为之成本的惩罚允许行为人选 择造成损害，只是需要将其决定给他人造成损害的行为遭致的惩罚内化为其施害行为的成本。 〔19〕根据这一定义，成本型惩罚机制在道德上是中性的，它强迫行为人为自己给他人造成的损害支付 成本，但是却允许它们实施此种损害行为而不对其加以道德判断。从而，惩罚成本化了的行为在 道德上就成为可以接受的。尽管成本化的惩罚也保证受损者能得到一定的补偿，它们却只能吓阻 不效率的施害行为，也就是行为人的收益小于成本的施害行为。 与之形成对照的是制裁型惩罚。制裁型惩罚是社会认为在道德上不正当因而特别需要加以预 防的行为。 〔20〕 与道德中立的成本型惩罚机制完全不同，制裁型惩罚对那些社会认为错误的行为 施以道德上的谴责乃至更多。它们通过威胁潜在的违规行为人要施加社会性的谴责以警戒行为人 理性地行为，选择服从而不是不服从，选择小心翼翼地行为而不是粗心大意，以此吓阻这些社会 所不希望发生的行为。从而，与成本型惩罚仅仅寻求吓阻不效率的危害行为不一样，制裁型惩罚 试图吓阻所有的不当行为，而无论其是有效率的危害行为还是无效率的危害行为。 戴维斯指出，只有当惩罚机制被设计为允许警察在将可能遭致的惩罚内化为其行为的成本， 并做出决定实施此类行为的人不会因此遭受耻辱时，对警察违宪行为的惩罚才应当称作成本型惩 罚; 与之相对，如果排除违法证据的目的是告诉警察，如此的违法取证是不能容忍的，则这种惩 罚机制可以称作制裁型惩罚。 〔21〕 根据戴维斯的界定，排除毒树之果的规则更有可能属于制裁型 的非法证据排除规则，而不排除毒树之果的规则显而易见只能属于成本型的非法证据排除规则， 这一理解具有关键意义。 以成本与制裁理论来分析我国刑事诉讼中的非法证据排除规则，将不难发现，不排除毒树之 果的规则将会在多个层面上对规则本身的目的造成损害。首先，它们会赋予执法官员违法的动 机。因为违法行为只会导致直接渊源于该行为的证据被排除，警察却可以从这些被排除的证据中 获得其他线索或者信息，对于这些线索或信息则可以放心使用，这就会给执法官员以通过违法行 为获得这些线索或信息的强烈刺激。其次，这一制度安排不仅赋予执法官员违法的动机，而且还 使他们心安理得地违法而没有任何道德上的负罪感。如前所述，成本型的惩戒机制属于道德中立 型的惩戒机制，它赋予了行为人为或不为某种施害行为的自由选择权，而不会对其加以道德上的 谴责。因此，成本型非法证据排除规则给予违法人员一种精神上的慰藉，有可能鼓励甚至纵容违 法人员的违法行为，这显然不符合 《刑事诉讼法》的立法本意。 不仅如此。不排除间接渊源于违法行为的证据还可能导致违法的情节更加恶劣，从而不仅使 非法证据排除规则的效力降低，甚至有可能走向该规则所追求的法律效果的反面。以刑事拘留为 例。按照 《刑事诉讼法》的规定，拘留后应当在24 小时之内将被拘留的人送到看守所羁押。如 果侦查人员违法，没有在24 小时以内送到看守所，一直在看守所外进行讯问，这样的讯问自然 违法，其取得的供述也应当予以排除。如果只有在看守所之外讯问所获得的非法证据要予以排 除，送到看守所以后再进行讯问获得的供述则不排除，就容易纵容甚至鼓励侦查人员把犯罪嫌疑 人关到再也不敢翻供为止。那么，这样是鼓励违法取证、震慑违法取证，还是吓阻了违法取证 呢? 如果这么执行非法证据排除规则，那么 《刑事诉讼法》的规定就毫无价值了。 再以刑讯逼供为例。如果将非法证据排除规则理解为成本型规则，则刑讯逼供获取的证据要 予以排除，停止刑讯逼供之后所获得的证据一律不予以排除，从侦查人员的角度来看，就有可能 采取一上来就将犯罪嫌疑人暴打一顿的策略，打到他一见到这个侦查人员就两腿发抖，再也不敢 翻供。如果是这样的话，我们的非法证据排除规则还不如没有。在没有非法证据排除规则的情况 下，犯罪嫌疑人还可能不会遭受如此残酷的刑讯逼供。有了这个非法证据排除规则，反而促使侦 查人员一次性使用暴力，打到极致，让犯罪嫌疑人再也不敢翻供。对于非法证据排除规则的这一作用，可以用历史上的一个故事来加以说明。秦朝丞相李斯被 赵高诬蔑谋反下狱。李斯遭到残酷的刑讯逼供之后最终无奈承认谋反，心里想着等到哪天皇上亲 自审讯时再翻供解释。赵高早料到这一点，就派人假装皇帝密使到狱中提审李斯。李斯果然翻 供，之后遭受更加恐怖的毒打。如此反复几次，李斯再也不敢翻供。最后皇帝真的派了密使提审 李斯，李斯不辨真假，“自诬服”。 〔22〕 杨仁寿认为 : “当某一法律命题可导出数种不同之法律见解时，究应以何者为是，首须视法 律见解与法律命题间有无抵触? 可否调和? 与之圆通而无矛盾者，始为正确的法律见解。” 〔23〕 由 以上分析可见，否认毒树之果应当排除的观点，既不符合文本的涵义，也与非法证据排除规则设 置的基本目的相违背，从而与该制度的基本命题相抵触。而主张毒树之果应当排除的观点，则与 《刑事诉讼法》设置该制度的法律命题圆通而融洽。因此，通过非法行为间接取得的证据也要予 以排除。

五、辩方证据是否排除

( 一) 控方有无资格申请非法证据排除: 一个看似荒谬的问题 《非法证据排除规定》第13 条规定 : “庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证 人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证 明。”根据上述规定，首先，控辩双方都可以对对方举出的证据的合法性提出质疑。其次，一旦 证据的合法性受到质疑，控辩双方均有责任对自己提出的证据的合法性举证加以证明，因为 “举证方应当对其取证的合法性予以证明”。对于控方而言，这一规则当然没有问题，因为控方 天然地应当对自己举出的证据的合法性加以证明。但是，辩方为什么也要对自己举出的证据的合 法性加以证明? 控方为何有资格对辩方举出的证据的合法性提出质疑? 之所以提出这个问题，是因为 2012 年 《刑事诉讼法》并未完全采用 2010 年 《非法证据排 除规定》关于证明责任的表述。《刑事诉讼法》第57 条第1 款规定 : “在对证据收集的合法性进 行调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”根据这一规定，只有人民检 察院才需要对证据收集的合法性加以证明。换句话说，只有被告方可以对控方出示的证据的合法 性提出质疑。因为，如果人民检察院可以对被告方出示的证据提出质疑，则被告方当然要对自己 出示的证据的合法性加以证明; 检察机关不可能对被告方出示的证据合法性提出质疑之后又对其 加以证明。法贵简明，《刑事诉讼法》尤其如此。如果 《刑事诉讼法》意图赋予检察人员申请排 除以非法方法收集的证据权利，那么，当然意味着被告方要对自己出示的证据的合法性加以证 明。如果立法者认为被告方举出的证据的合法性也可以由控方提出质疑，则法律规定就会表述为 “在对证据收集的合法性进行调查的过程中，举证方应当对证据收集的合法性加以证明。”以 “举证方”来替代 “人民检察院”，既可以节省两个字，还可以完整地包容控辩双方均可就证据 合法性提出质疑的涵义，何乐而不为? 既然不为，说明立法者就是无意赋予检察人员对被告方出 示的证据的合法性申请启动排除程序的权利。因此，该规定说明，《刑事诉讼法》完全否定了检 察人员可以申请启动非法证据排除程序的做法。 另外，《刑事诉讼法》第56 条第1 款、第2 款分别规定 : “法庭审理过程中，审判人员认为 可能存在本法第54 条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行调查。” “当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”该规定第1 款实际上包含两层 含义: 一是人民法院启动非法证据排除程序的条件是认为可能存在 《刑事诉讼法》第 54 条规定 的情形; 二是人民法院自己在审理案件过程中如果对证据收集的合法性存有疑问可以主动依职权 对证据的合法性展开调查。第2 款则是有关申请启动非法证据排除程序的主体的限定，以及申请 人应当承担的举证责任。根据第2 款的规定，只有当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请排除 非法证据; 人民检察院因不属于当事人，也不属于辩护人、诉讼代理人，并不享有申请排除非法 证据的权利。 当然，我们也可以争辩说，《刑事诉讼法》虽然没有规定人民检察院可以申请排除以非法方 法收集的证据，却也没有禁止人民检察院申请排除以非法方法收集的证据，因此仍然可以提出相 应的申请。但是，这显然不符合基本的法理。因为，第一，我国 《刑事诉讼法》对于国家机关 在刑事诉讼中的各项权力和权利均采取逐项列举的方式; 如果一项权利没有明确赋予控诉一方， 则通常意味着控方不享有相应的权利。例如，在回避问题上，《刑事诉讼法》规定有权申请回避 的主体为当事人及其法定代理人 ( 第29 条) 以及辩护人和诉讼代理人 ( 第31 条) 。对于 《刑事 诉讼法》的这一规定，无论理论上还是实务中，对于检察人员无权申请回避的结论当属毫无疑 问。可见，从 《刑事诉讼法》的立法习惯来看，如果立法者有意赋予检察人员申请排除非法证 据的权利，就应当在相关条文中明确加以规定。既然没有规定，就说明立法者无意赋予检察人员 这样的权利。第二，在 《非法证据排除规定》中，已经明确赋予了检察人员对被告方拟出示的 证据的合法性申请排除的权利，这说明在立法者当中有相当一部分人已经认识到检察人员可能需 要行使这一权力。在这一前提下，《刑事诉讼法》却没有将检察人员纳入第56 条第 2 款的规定 当中，就说明立法者实际上不赞成赋予检察人员申请排除非法证据的权利。 ( 二) 回归震慑原理: 非法证据排除规则仅针对控方证据 综上所述，《刑事诉讼法》并未而且无意赋予检察人员申请排除非法证据的权利。根据 “新 法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原理，在 《刑事诉讼法》于2012 年修改之后，检察人员 就无权申请启动非法证据排除程序。 为何如此? 因为非法证据排除规则的目的在于震慑警察或其他侦查人员的违法行为。换句话 说，非法证据排除规则仅为约束国家权力而设置，与普通公民的行为无关。对于普通公民，如果 以非法方法取证，只要不影响证据的真实性、可靠性，法律应当不予关注。当然，不予关注并不 意味着不予审查。只不过，审查之后不能因收集证据的手段违法就加以排除，而是只能对证据的 真实性、可靠性做出评价。只有在证据的真实性、可靠性发生疑问时，才不将其作为定案的根 据。也就是说，违法性不作为此类证据应当予以排除的法律基础。 对于普通公民提交的证据的合法性不予审查，这在非法证据排除规则的发源地美国并不稀 罕。在科罗拉多诉康纳利一案中，被告方曾以被告人的供述是受到上帝 “逼迫”为由申请排除 其在警察局作出的供述，尽管初审法院和州最高法院都支持了被告方的主张，联邦最高法院却将 该案裁决予以推翻，容许了被告人在 “上帝逼迫”之下作出的供述，并指出: 只有当存在警察 实施的强制行为时，方能认定容许被告人的供述违反了第十四修正案规定的正当程序条款; 原因 在于，非法证据排除规则的目的就是震慑警察的违法行为; 当一个人因神志不清而认为自己受到 上帝的逼迫，从而向当局坦白自己的罪行时，排除这样的供述并不会使任何警察的行为受到震慑，也不会对宪法的遵守做出任何贡献。 〔24〕 由上可见，在2010 年五机关发布 《非法证据排除规定》的时候，相关立法者对于非法证据 排除规则的理论基石及其具体操作还处于比较模糊的状态，所以制定的规则赋予了检察人员申请 排除非法证据的权利。但到2012 年的时候，修改后的 《刑事诉讼法》规定，公诉方并不享有申 请排除以非法方法收集证据的权利。其原因就在于，非法证据排除规则的理论基础是震慑警察行 为，是约束国家权力，而排除被告方以非法方法取得的证据并不会产生这样的效果，因此法律干 脆选择了对被告方以非法方法取得的证据不予排除的态度。 但是，以上解释还存在一个问题 : 《刑事诉讼法》虽然没有赋予检察人员申请排除非法证据 的权利，但却赋予了 “诉讼代理人”申请排除非法证据的权利。诉讼代理人既可以是被告方 ( 当其作为附带民事诉讼的原告时可以委托诉讼代理人) 的诉讼代理人，也可以是被害人委托的 诉讼代理人。如果被害人的诉讼代理人也可以提出非法证据排除申请，那是不是意味着被告方出 示的证据还是可以因手段违法而被排除呢? 应当承认，《刑事诉讼法》的确规定了所有当事人及 其诉讼代理人均可以申请排除非法证据，从而似乎被害人及其诉讼代理人也可以申请排除非法证 据。但是，即便承认被害人及其诉讼代理人均有权申请排除非法证据，其排除的证据也应当仅限 于国家侦查机关以非法方法收集的证据，不包括被告方以非法方法收集的证据。从而，对证据合 法性的举证责任，仍然限定于公诉方。

六、排除规则适用的执法主体

( 一) 纪检监察机关均受非法证据排除规则约束 非法证据排除规则是否适用于一切执法机关? 更明确一点说，是否适用于纪检监察机关 ( 主要是纪委) 收集的证据? 这一本来不是问题的问题，在很多实践案例中却成为焦点问题。实 务中，有些司法机关故意采取了回避的态度，有些司法机关则立场明确，纪委收集的证据不属于 非法证据排除规则的约束范围。例如，在2014 年的李秀萍受贿一案中，被告人申请排除非法证 据的理由之一就是在纪委遭受刑讯逼供和威胁，法院经审查后最终决定不予排除。理由是: 第 一，纪委不是侦查机关; 第二，纪委的活动不属于刑事诉讼活动; 第三，纪委取得的材料未作为 证据提交。 〔25〕 其实，在这个案件中，既然纪委取得的材料并未作为证据提交，则人民法院只需 这一个理由即可驳回有关的非法证据排除申请。但是，该案审判法院显然并不满足于此，而是将 纪委取得的证据未提交作为第三个理由，并以前两个理由明确宣布纪委的调查活动不受非法证据 排除规则约束。按照这一判决，即使该案纪委调查收集的材料提交了，即使有证据证明这些材料 是非法取得的，也不受 《刑事诉讼法》第54 条的约束。 李秀萍案并非个例。在浙江省苍南县人民法院审理的胡小忠滥用职权、玩忽职守、受贿案 中，对于是否需要排除非法证据的问题，审判法院采取了相同的立场: 首先，纪委查处党员干部 违法违纪问题所实施的 “双规”属于党内审查方式，性质上不同于司法强制措施，故不属司法审查范围; 其次，被告人及其辩护人虽提出纪委违法办案，但并未提供涉嫌非法取证的相关线索 或者材料; 第三，公诉机关并未将纪委查办案件所形成的材料作为指控的证据。基于上述理由， 审判法院判定，辩护人要求启动程序的理由不足，不予采纳。 〔26〕 在这个案件中，审判法院也将 公诉机关未提交纪委查办案件期间取得的证据作为不排除非法证据的第三个理由，同时也宣告了 纪委查处案件的行为不受司法审查。但该案审判法院提供的第二个理由却是: 被告人及其辩护人 未提供涉嫌违法取证的相关线索或材料。言下之意似乎是: 如果提供了线索或者材料，也还是有 可能排除非法证据的，这显然和第一点理由自相矛盾。 本文认为，纪委收集的证据也要受到非法证据排除规则的约束。理由是: 第一，《刑事诉讼法》只是规定了违法行为和排除证据后果之间的因果关系，并没有具体指 明必须是哪个机关的违法行为。换句话说，《刑事诉讼法》并没有特别地指明哪些特定的执法机 关不受非法证据排除规则约束。没有任何一个法律条文有这样的规定，也没有任何一个司法解释 支持这样一种看法。因此，从 《刑事诉讼法》的法条文本和迄今颁布的司法解释来看，所有执 法机关的行为都是受非法证据排除规则约束的。说纪委的调查行为不受非法证据排除规则的约 束，完全是不能成立的。 第二，李秀萍案中提到的纪委不属于侦查机关，因此其收集的证据不受非法证据排除规则约 束的说法，给人的感觉似乎是，必须是侦查机关，甚至必须是 “本案侦查机关”( 此处 “本案侦 查机关”是指办理被告人所被指控的犯罪的案件的侦查机关) 收集的证据才受非法证据排除规 则约束。但是，这一论断成立的前提是，只有侦查机关收集的证据才能拿到法庭上作为证据使 用。如果并非本案侦查机关收集的证据，例如，本来是检察机关直接受理侦查的案件范围，但是 公安机关却进行了侦查，并且收集到一定的证据，在侦查一段时间后才将案件转交给检察机关， 公安机关前期侦查的证据是否可以拿到法庭上作为指控犯罪的证据? 答案是不言而喻的。又如， 税务机关作为行政机关在履行行政职能过程中收集到行政相对人违法犯罪的证据，然后按照法律 规定将案件和证据一并移交给公安机关进行侦查，税务机关收集的证据是否具有证据资格? 对 此，《刑事诉讼法》第52 条明文规定，行政机关在查办案件中所收集的证据可以作为证据使用。 可见，其他机关在 “本案侦查机关”正式介入以前收集的证据，同样可以拿到法庭上用作证明 指控犯罪的证据。《刑事诉讼法》并未特别规定，能够拿到法庭上用来指控 “本案被告人”犯罪 的证据，必须是 “本案侦查机关”收集的证据。既然如此，那么这个机关收集的证据的合法性 就当然要受到第54 条的约束。 必须指出，此处主张的 “本案侦查机关”之外的其他主体收集的证据同样受非法证据排除 规则约束，应当局限于具有执法权力的党、政、军等机关。对于被告人、辩护人等私人个体实施 的收集证据的行为，本文在前一部分已经得出结论，此处不予置喙。 第三，李秀萍案件还提到一个理由，就是纪委的活动不属于刑事诉讼活动，因此不受非法证 据排除规则约束。在胡小忠案件中，审判法院拒绝排除争议证据的第二个理由是，纪委实施的双 规属于党内审查方式，不同于刑事诉讼中的强制措施，因此不受非法证据排除规则约束。应当 说，这两个理由其实是一个理由的两个方面。胡小忠案件强调纪委查办案件采取双规措施不同于 刑事诉讼中的强制措施，李秀萍案件则强调纪委的一切活动都不属于刑事诉讼活动。本文认为， 这两个理由都不成立。首先，纪委的双规，虽然不是 《刑事诉讼法》明确规定的强制措施，却 比 《刑事诉讼法》规定的强制措施都更加严厉。《刑事诉讼法》规定非法证据排除规则的目的就 是规范一切执法行为，保护公民基本人权。被纪委双规的那些人也是中华人民共和国公民，也受 《宪法》的保护。因此，只要其宪法权利受到了侵犯，就有权得到 《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则的救济。其次，纪委的确没有刑事侦查的权力，因此其活动严格说起来不应当属于刑 事诉讼活动。但是，纪委的确又在行使刑事诉讼中侦查机关的职权，这一点在中国也是常识。一 个党的纪检机关，本来就不具备刑事侦查的权力，却行使了刑事侦查的权力。既然行使了刑事侦 查的权力，却又反过来说它不是在进行刑事侦查，不是在进行刑事诉讼活动，所以不受非法证据 排除规则约束，这就是要混淆一切逻辑关系。 其实，纪委反腐，人们当然是支持的。因此，本文所主张的纪委的调查行为也要受到非法证 据排除规则的约束，并不表明作者不支持纪委反腐。只不过，本文同时强调，无论是谁反腐，都 要以符合法律规定的方式进行。这和公安机关保障治安的目的是一样的，不能因为大家都希望平 安，公安机关就可以对犯罪嫌疑人刑讯逼供。同样地，不能因为大家都支持反腐，都希望政府清 正廉洁，就允许纪委刑讯逼供或者实施其他违反 《刑事诉讼法》的行为。因此，对于执法机关 而言，非法证据排除规则不存在法外之地。一切执法部门，无论其隶属于政府，还是隶属于党或 者军队，只要是在进行收集证据的工作，并且该证据被用于刑事诉讼，就应当受到 《刑事诉讼 法》规定的非法证据排除规则的约束。 ( 二) 侦查机关接力纪检监察机关侦查获得的证据与纪检监察机关的违法行为存在因果关系 的，适用毒树之果原理 在纪委通过违法手段获得一定的证据或者线索之后，正式的司法机关继续介入，并在纪委违 法行为的基础上间接获得的证据是否需要排除，是实践中更加具有普遍性的问题。实际上，纪检 监察机关收集的证据直接用于刑事审判中证明被告人指控的情况并不多见，更常见的情况是，被 告人及其辩护人申请排除的证据往往是检察机关作为侦查机关介入之后收集的证据，但是提出的 理由却与纪检监察机关的取证行为有关。 众所周知，在行贿受贿等职务犯罪案件中，控方基本上并不使用纪检监察机关在调查阶段收 集的证据，拿到法庭上用来指控被告人犯罪的都是检察机关正式立案之后作为侦查机关收集的证 据。因此，在被告人、辩护人以纪检监察机关行为违法为由要求排除相关证据时，往往遇到更大 的困难: 控方往往以辩方申请排除的证据并未用作指控犯罪的证据，用作指控犯罪的证据取证程 序并不违法为由，作为抗辩的有力武器。而且，这种抗辩往往都能获得法庭的支持，被告人、辩 护人成功排除非法证据的比例极低。从而，纪委收集的证据是否受非法证据排除规则约束的问 题，也就相应转化为: 如果纪检监察机关确实有违法行为，而且导致犯罪嫌疑人、被告人在接受 党纪、政纪调查期间违心作出了供述，而检察机关正式介入后仍然坚持了原来的供述，这样的供 述是否就一律不作为非法证据予以排除? 本文认为，这样的证据仍然应当作为非法证据予以排除。理由是: 第一，仍然从 《刑事诉 讼法》第54 条规定的文本出发，该规定只强调违法行为和证据取得之间的因果关系，并未要求 违法行为的主体和取得证据的结果之间具有必然的关联。因此，只要违法行为和证据取得之间存 在因果关系，就应当将相关证据予以排除。第二，如果对这种证据不予排除，非法证据排除规则 的立法目的将再次落空，凡是涉及行贿受贿等职务犯罪的案件，都可以先由纪检监察机关采取法 外方式进行调查，等到将受调查人彻底击溃之后再由检察机关正式介入。如此一来，《刑事诉讼 法》关于通过非法证据排除规则保障每一个公民基本权利的制度设计就完全被架空，其立法目 的也无从实现。第三，不排除此种证据也不符合常识，违背人们关于正义的一般认识。从常识来 看，纪检监察机关取证程序违法，当其所取得的证据交给检察机关时，不能因为检察机关取得证 据时没有实施违法行为，就否定其取得行为的违法性。 因此，对于纪检监察机关实施了违法行为的案件，之后的侦查机关即使没有采用 《刑事诉 讼法》禁止的手段，取得的证据也应当受到非法证据排除规则的约束。除非公诉方能够排除合 理怀疑地证明其取得的证据与之前纪检监察机关的违法行为之间没有因果关系，即应当推定争议证据系违法所得，其在法律效果上就是予以排除。

结 语

应当说，2012 年 《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则无疑是中国刑事司法制度的一大 进步。显而易见，在这个过程中，立法者可能的确采取了比较保守的姿态，使得我国的非法实物 证据排除规则看上去很像裁量排除规则，而对于毒树之果原理也似乎无暇顾及。但是，如果不是 蜻蜓点水般的浅尝辄止，而是通过文本分析，力求达到对法律条文的深透理解，则我国 《刑事 诉讼法》对于非法证据排除的规定也有可圈可点之处。基于对 《刑事诉讼法》文本及其法意的 分析，本文认为，虽然从当前司法实践的实际情况来看，也许发现真实才是非法证据排除规则所 追求的效果，保障无辜者不被错误追究似乎是该规则的至上目标，有罪者仅仅是在无辜者不被错 误追究的方程式里获得附带的保护。但从 《刑事诉讼法》相关法条的立法表述来看，非法证据 排除规则仍然应当理解为基于人权保障而设置的规则，至于所排除的证据在认识论上是否真实， 在所不问。 基于这一认识，本文对非法证据排除规则的适用模式与适用范围提出了自己的见解。针对言 词证据的形式解释论，本文提出了实质解释论立场，认为凡是侵犯到公民基本权利的行为，都属 于 “刑讯逼供等非法方法”。对于实物证据，基于对物证、书证等取得程序之 “实质性瑕疵”的 类型化，本文得出的结论是凡是侵犯到公民基本权利的取证行为，均应当属于实质性瑕疵。本文 认为，在一个以打击犯罪为基本传统的司法体系中，对于存在实质性程序瑕疵的实物证据，裁量 排除规则显然并不符合国情，强制排除既为应有之义，也是未来中国司法努力的方向。本文对实 物证据排除规则的解释和对言词证据排除规则的解释，在立场上是一脉相承的。另外，毒树之果 原理虽未得到明确确认，但从立法表述来看，要求排除毒树之果是显而易见的。从非法证据排除 规则的基本原理来看，不排除毒树之果，也就无法真正发挥非法证据排除规则应有的作用。 本文所做的乃是一种法解释学的努力，希望从现行文本中解释出逻辑圆满的法律结论。但由 于众所周知的原因，立法过程本身充满了变数，不同的力量在其中角逐争斗，最后制定的条文也 许和各方的期望都相去甚远。这一方面为不同的解释结论提供了空间，另一方面也可能会使得各 种解释结论都与文本相互龃龉。作为解释者，我们只能使自己的结论尽可能地与文本契合，与立 法意图接近，与我们对法治的期待和谐一致。我们不能奢求每一个结论都八面玲珑，逻辑圆满， 但至少也不要四面楚歌，破绽百出。本文的努力，不过是法解释学一个微弱的呼喊。它不像修改 立法的呼声那么令人振奋，但它至少代表了一个认真的法律人的一种立场。本文的立场和方法也 并非毫无争议，因此也期待着同行的批评与指正。 

〔5 〕

〔6 〕

“The infliction of intense pain to the body or mind to punish， to extract a confession or information，or to obtain sadistic pleasure. ” See，Black's Law Dictionary，Thomson West，eighth edition，2004，p. 1528. 联合国《禁止酷刑公约》第1 条第1 款。另见曼弗雷德·诺瓦克 : 《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》( 修订第 二版) ，生活·读书·新知三联书店2008 年版，第167 页。

〔7 〕

〔8 〕 参见前引〔3〕，齐佩利乌斯书，第60 页。 郎胜主编 : 《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012 年版，第124 页。

〔9 〕

〔10〕

〔11〕

前引〔3〕，齐佩利乌斯书，第59 页。 参见牟绿叶 : 《论可补正的排除规则》，《中国刑事法杂志》2011 年第9 期，第43 页。 参见前引〔8〕，郎胜书，第124 页。基于这一裁量排除的立场，公安部于2013 年1 月1 日发布的《公安机关办理刑事 案件程序规定》第67 条第2 款规定 : “收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理 解释; 不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”根据该规定，只有在不能补正或者作出合理解释的情况下， 才对该证据予以排除。

〔14〕

〔15〕

〔16〕

Silverthorne Lumber Co. v. United States，251 U. S. 385 ( 1920) . See Ronald Jay Allen，William J. Stuntz，Joseph L. Hoffmann，Debra A. Livingston，Andrew D. Leipold，Criminal Procedure， Second Edition，Wolters Kluwer，2011，p. 692. 前引〔15〕，Ronald Jay Allen 等书，第693 页。

〔17〕

〔18〕

〔19〕

值得注意的是，此处探讨的是违法程序和取得证据这一结果之间的因果关系，并不是违法程序和证据排除这一法律效 果之间的因果关系，因此对于物证、书证的排除应当具备的其他条件，此处予以忽略。 See Brown v. Illinois，422 U. S. 590 ( 1975) . See Robert Cooter，Prices and Sanctions，84 Colum. L. Rev. 1523 ( 1984) ，p. 1537.

〔20〕

〔21〕 参见前引〔19〕，Robert Cooter 文，第1538 页。 See Sharon L. Davies，The Penalty Of Exclusion—A Price Or Sanction? 73 S. Cal. L. Rev. 1275，p. 1293.

〔22〕

〔23〕 《史记·李斯列传》。 杨仁寿 : 《法学方法论》，中国政法大学出版社1999 年版，第36 页。