赵学军 明叶青

【摘要】 刑事庭前会议程序在运行中形成了分布不均衡和普遍趋同性特点，同时也存在认识偏离和运行异化现象，应当在准确法律定位基础上进行程序规制。基于此，庭前会议程序不能依据是否有律师参与和是否适用普通程序来确定适用的案件范围，主持者也不需要与正式庭审相分离；在内容上一般解决程序性问题，刑事附带民事调解只能作为庭前会议程序“附带”解决的事项，不应当作为启动庭前会议程序的独立理由；应当赋予庭前会议合意事项的法律效力，但有正当理由的可以允许推翻，同时对怠于行使权利的行为予以规制，明确此种情形将导致附条件失权的后果，除非有正当理由才允许补救。

【关键词】 庭前会议；实践状况；法律定位；程序规制

庭前会议是修正后刑事诉讼法新规定的诉讼程序，在很大程度上弥补了我国刑事诉讼法庭前准备程序不足的功能性缺陷。然而，通过对其运行情况的实证统计分析，发现该程序在提高刑事审判效果的同时，也呈现出偏离立法宗旨的异化现象，有必要加以研究和规制。 

一、庭前会议程序的实践状况

截至2016年12月1日，笔者在中国裁判文书网共收集到适用庭前会议程序的刑事案件裁判文书532份，通过对其运行情况的统计分析，发现该程序具有以下运行特点：

(一)运行分布不均衡

1.年度不均衡。在532个案件中，2012年审理的仅2件，2013年审理86件，2014年审理203件，2015年审理169件，2016年审理72件。显然，庭前会议程序在不同年度的分布具有不均衡性，即在入法之初适用率较低，随着推广和熟悉，其适用率不断提升。然而近年来开始出现下降趋势。经进一步分析发现，作为庭前会议程序适用较多的职务犯罪案件在各年度的适用比例变化与整体趋势一致，而其他案件类型的适用比例则存在逐年上升的趋势。这说明，适于启动庭前会议程序的职务犯罪案件正呈现下降趋势。

2.审级不均衡。据统计，在适用庭前会议程序的532个案件中，一审程序占到90.1%，二审程序和再审程序分别仅占5.8%和4.1%。而与中国裁判文书网上的同期裁判文书作对比，一审适用庭前会议程序的比例仅为万分之二，二审的比例仅为万分之一，再审的比例则高达万分之二十。由此来看，再审案件的适用率最高，其次是一审案件，而二审案件的适用率最低。

3.案件不均衡。从统计情况看，适用庭前会议程序的案件类型主要分布在职务犯罪、侵犯财产犯罪、侵犯人身犯罪、公共安全犯罪、市场秩序犯罪和社会秩序犯罪方面，所占比例分别为41.2%、15.2%、7.9%、2.4%、13.9%和19.4%。上述情况通过社会学统计方法进行卡方检验，结果发现χ2=286.120,DF=5,P<0.001，即庭前会议程序的适用在不同犯罪类型中的分布存在显著性差异。如下图所示：

(二)形成趋同性做法

1.参加人员。庭前会议的参加人员一般包括审判、公诉和辩护三方，从实际运行情况来看，除一起案件中邀请了政法委人员参加以外，其余全部由控辩审三方人员组成。其中，99%的案件由合议庭主持会议，仅有1%的案件由承办法官代表合议庭主持会议；公诉方均由出庭支持公诉的检察官参加。除上述趋势性做法以外，对于辩护方的人员范围，实践中65.6%的案件同时由被告人和辩护人参加，而34.4%的案件则仅邀请了辩护人参加。

2.适用对象。在适用庭前会议程序的案件对象方面，实践中形成了面向特殊案件的普遍性做法。如在案件类型上，上述统计表明，因职务犯罪案件的特殊性，适用庭前会议程序的比例明显较高；在对指控事实的态度上，被告人对事实没有异议的案件仅占39.7%，全部否认事实的占到43.2%，对部分事实有异议的占到17.1%，而辩护人对上述三种情况的比例分别为27.4%、47.3%和25.3%，也即超过60%的案件存在较大争议。

3.会议内容。在裁判文书关于庭前会议内容的表述方面，超过半数没有明确具体内容，但就具有明确会议内容的案件来看，发现有超过3/4的庭前会议主要是针对非法证据排除而召开的。另外，该比例在不同审判程序中也不一致，非法证据排除在一审程序中占73.9%，在二审程序中占92.9%，在再审程序中占87.5%。这说明，非法证据排除在决定是否适用庭前会议程序中具有主导型作用，尤其在二审程序和再审程序中的作用更为明显。

(三)存在偏离化现象

1.等同于庭审。庭前会议程序不同于庭审，但实践中存在以下等同现象：一是会议内容等同于庭审，在会议中既审查证据也审查事实，并以庭前会议结论直接作为判决依据。据统计，这类情况约占10%。二是将会议程序作为必经程序，表现为有的被告人、辩护人以未召开庭前会议作为上诉理由，还有的被告人以未被通知参加庭前会议作为程序违法而上诉的理由。

2.忽视程序效力。在对待庭前会议程序的效力方面，有的案件存在不尊重会议决议的现象。如有的承办法官随意更换庭前会议中已经确定的合议庭人员，导致被告方提出上诉；有的法官不对会议内容进行总结并形成报告，引发公诉机关抗诉；有的被告人在庭审中任意更改已经在庭前会议中达成的决议，反复申请证人、鉴定人出庭、重新鉴定或者非法证据排除，等等。

3.内容偏离程序要求。庭前会议程序主要是为解决程序性问题而设置的，但实践中常常出现为了进行刑事附带民事调解或刑事和解而召开庭前会议的情形。

从上述统计分析情况来看，庭前会议程序虽然得到了一定程度的贯彻实施，但其在实践运行中并没有形成统一的认识，甚至存在完全异化和偏离的做法，有必要在准确定位的基础上进行合理规制。

二、庭前会议程序的法律定位

对于我国立法中的庭前会议程序，国外也有类似的规定。为准确理解该项程序，可通过立法比较来实现对我国庭前会议程序的法律定位。

(一)域外立法考察

1.英美法系。美国与英国是英美法系国家的典型代表。在美国的刑事庭前准备程序中，法庭可以依据一方的审前动议决定是否召开庭前会议，会议的内容是解决证据可采性问题或者与审判程序有关的事项。既然“刑事诉讼中的庭前会议程序主要是基于审前动议而召开，而动议常常与被告人的权利相关”{1},“因而该程序通常被用来作为被告人权利保护和救济的途径。为此，美国的庭前会议还解决包括以下事项：为减少审判前新闻宣传的影响而是否改变审判地点；因存在一些先前与案件的关系而要求法官或检察官回避的申请；申请法院推迟诉讼程序；要求对被告人进行精神检查以获得与被告人资格能力或精神病状况有关的信息资料的动议，等等”{2}。而在英国与之类似的程序主要有答辩和指导性听审以及预先听审程序。答辩和指导性听审，设置目的是为了使控辩双方为开庭审判做好准备，同时也使法庭能够了解到足够的情况，以便做好必要的审前安排。预先听审是根据1996年《刑事诉讼与调查法》设立，在陪审团宣誓前根据控辩双方的申请或法官自行决定启动，由庭审法官进行主持，目的是在陪审团不在现场的情况下预先解决案件中存在的法律问题，如证据是否具有可采性的问题。在程序中，法官要求控方将指控事实和罪名的案情陈述交辩护方，要求辩护方提供一份反驳指控的书面陈述。

2.大陆法系。大陆法系国家主要以德国和法国为代表。德国的庭前程序中，除了为开庭审判而确定开庭时间和有关通知等事务性工作外，还有一项区别于正式庭审的中间程序。该项中间程序是“由一独立的法官或法官们组成的委员会，以不公开的审理方式，决定对案件再行侦查的合法性及必要性，并且尽量避免使得当事人受到不平等的审判程序”{3}。所以，“检察院提起公诉后，法院并非立即命令开庭审判，而是启动一个决定是否开庭的程序，以避免不必要的开庭审理”{4}。法国重罪法院审判重罪案件需要经过预审程序，审查是否有足够的证据后再开始具体的事务性庭前准备，当主审法官发现预审存在不完整性，或者在预审程序结束以后又发现了新情况的，可以决定进行任何他认为需要的侦查行为，也就是补充侦查。

3.两大法系比较。通过以上对两大法系庭前准备程序的简要介绍，不难发现两者存在以下差别：一是运行方式不同。英美法系国家一般奉行当事人主义诉讼模式，庭前准备采用言词庭审的方式。与之不同，奉行职权主义诉讼模式的大陆法系国家，其庭前准备则是通过书面审查的方式进行。二是职能任务不同。英美法系的庭前准备程序除具有便于庭审的职能以外，还具有权利保障功能。大陆法系的庭前准备程序中，不管是德国的中间程序还是法国的预审程序，均主要承担对提交审判案件的证据审查职能，以决定是否进行补充侦查。三是参与主体不同。英美法系的庭前准备程序要求控辩审三方主体参与，由法官依据职权或根据控辩一方的申请而启动。大陆法系庭前准备程序的参与主体主要是以审判方为主，如德国的中间程序是由主持庭审的法官进行书面审查，无须控方和辩方参与，因而带有较强的职权主义色彩。

(二)我国法律定位

我国刑事诉讼法对庭前会议程序的规定，吸收了英美法系国家庭前准备程序的有益经验，改变了传统上由法官单方面进行庭前准备的做法。但值得注意的是，虽然我国的庭前会议程序来源于英美法系国家立法，但又与英美国家的庭前准备程序存在明显区别，它具有以下属性和特点：

1.程序的准备性。英美国家的庭前会议程序虽然总体上来说也是为法庭审判服务的，但主要是为解决某些特定问题而设置，如证据可采性或其他与审判有关的问题，所以独立性较强。但是我国刑事诉讼中的庭前会议程序与之不同，其设置目的是专为庭审进行准备的程序，具有较强的附属性。根据我国刑事诉讼法的规定，庭前会议程序是为“了解情况，听取意见”而设置的，其目的就是为正式庭审做好充分准备。除此之外，法律没有赋予法官对在庭前会议中了解的情况或听取的意见做出裁断，即直接解决案件中已经存在的问题，而是将这些问题留待正式庭审程序中解决。这便充分说明了庭前会议程序作为正式庭审程序的准备性特征。

2.程序的相对独立性。与英美法系国家相比，虽然我国的庭前会议程序没有较强的独立性，但是其作为庭前准备程序中的一个重要环节，仍然具有相对独立性。首先，刑事庭前会议程序的参与主体是审判人员和控辩双方，形成了完整的刑事诉讼结构，具有“准庭审”的法律特征。其次，该程序具有独立的任务功能。如上文所述，我国庭前会议程序的功能任务就是要对与审判有关的问题“了解情况”和“听取意见”。而上述任务只有在控辩双方的共同参与下，法官通过庭前会议的信息传递和沟通才能顺利完成。最后，该程序体现了独特的程序价值。法官通过庭前会议对案件情况的了解和准备，无疑能够保障庭审顺利进行从而提高诉讼效率；同时，控辩双方也能通过庭前会议更全面地了解案件情况，为更好地履行控辩职能从而提高庭审质量创造条件。

3.程序的可选择性。即庭前会议不是所有案件的必经程序，可根据案件情况进行选择适用。目前，英国庭前准备程序中的答辩和指导性听审程序已成为除严重诈骗案以外的其他案件的必经程序，具有较广泛的适用范围。而我国的刑事庭前会议程序不是所有案件都要适用的程序，只是对具有重大、复杂性或者存在影响审判顺利进行因素的案件予以选择适用。一方面，从立法规定来看，我国采用了“可以”召开庭前会议的非强制性立法表述，即可以召开，也可以不召开，由审判人员根据案件情况来决定。另一方面，从司法实践来看，案件情况千差万别，大多数刑事案件较为简单，事实清楚，证据充分，一般通过一次庭审即可完成审理任务，只有少数较为复杂的案件存在审理难度大和审理周期长的问题。因而对大多数简单案件来说，没有召开庭前会议的必要，不但于公正审判无实际意义，而且影响了诉讼效率。

三、庭前会议运行的程序规制

由于我国立法对庭前会议程序的规定较为原则，加之理解上的偏差，导致庭前会议程序在实践中的异化现象。而一个随意的庭前会议程序既损害了诉讼程序的公正性，也牺牲了程序本身的效率价值。为此，应当针对该程序在司法实践中的异化现象进行探讨，以实现对庭前会议程序的科学理解和规范适用。

(一)庭前会议程序的主体构造

现行刑事诉讼法明确了由控方、辩方和审方三方主体参与庭前会议程序主体构造格局。在当前的司法实践中，对参与庭前会议的控方角色基本没有产生分歧，但对于辩方人员范围和审判人员类型尚存在不同认识，有必要分别探讨。

1.辩方人员范围。刑事诉讼中的辩方人员范围包括被告人和辩护人。目前对于这一问题的争论点，主要在于庭前会议是否必须有辩护人参加，和如何明确被告人参与庭前会议的案件范围。对于庭前会议是否必须有辩护人参加的问题，有观点持肯定性态度，因为“庭前会议所解决的事项涉及专业的法律问题，如果没有辩护人参加，那么召开庭前会议很难达到预期的效果，同时也对于保护被告人的权利不利”{5}。同时，国外也有相应的立法规定，如《美国联邦刑事诉讼规则》第17.1条规定，庭前会议规则不适用于被告人没有律师作为其代表的案件。对此问题，笔者认为应当按照公正与效率价值平衡的建构标准来考量。有辩护人参与的庭前会议固然能够免去押解被告人到场的繁琐，有利于提高诉讼效率，但是如果因为被告人没有聘请律师就对应当召开庭前会议的案件不予召开，则难免会使正式庭审活动繁琐冗长，甚至还会中断庭审，未必于效率有益。而且，如果这类案件的被告人申请召开庭前会议而未被准诉，则还会剥夺他们对案件的知情权和权利的救济机会，必然影响诉讼的公正性。另外，美国具有成熟的律师辩护制度，大多数案件都有辩护律师参与，其要求所有庭前会议都必须有律师参与的做法，不会影响庭前会议程序的适用。而在我国当前律师参与刑事辩护率较低的情况下也效仿这种做法，必然会大大限制适用庭前会议案件的范围，因而不应予以提倡。对此，被告人是否委托辩护人不能作为是否召开庭前会议程序的前提，没有辩护人参与的案件仍可以适用庭前会议程序。通过对532件案件的实证统计发现，没有辩护人参加的庭前会议案件达到4.7%，说明此种实践做法具有存在必要。

对于被告人参与庭前会议的案件范围，有人认为，“凡是召开庭前会议的案件都是被告人参与的案件范围，因为庭前会议解决的大部分事项与被告人的权益有关，如非法证据排除以及回避、管辖异议等程序性问题等，所以出于保护被告人诉讼权益的需要，被告人应当有权参加”{6}。笔者认为此种做法并不妥当。庭前会议程序主要解决与审判有关的程序性事项，一般并不涉及具体的实体问题，在被告人不参加而由其律师到场的情况下，不会损害被告人的合法权益，这是在实现公正前提下对提高诉讼效率的要求。但是如果被告人在场更能有效解决有关事项或没有辩护人的情况下，则有必要通知被告人参加。因此，应当确立被告人原则上不参加而在必要情况下参加庭前会议的程序规则。

2.主持人员类型。根据立法规定，审判人员是该程序的召集和主持者，在庭前会议中起主导地位。但在实践中由谁主持庭前会议则存在不同观点和做法。有人认为，“为了避免合议庭法官提前介入案件而导致先入为主，应当将庭前会议程序的主持人与合议庭相分离”{7}。因而实践中有的法院规定本院的庭前会议可以由非案件庭审法官主持{8}。但也有的法院则确立了“由案件承办人担任主持人，必要时由负责案件审理的审判长主持，合议庭组成人员列席”{9}的做法。

庭前会议程序由谁主持的问题，应当根据设置该项程序的目的来解决。而既然程序目的是使法官通过听取控辩双方的意见，事先了解案件情况，从而合理安排庭审流程，提高审判效率，这就意味着不能随意割断法官与庭前会议和正式庭审的联系。而“分设预审和庭审法官的做法，加重了法院的审判负担”{10}，降低了诉讼效率，也必然地背离了立法初衷。实际上，由于庭前会议只是准备性程序，主要解决一些程序性问题，因此并不会导致对案件实体问题的先入为主和先定后审。而且修正后的刑事诉讼法已经确立了全卷移送制度，法官庭前阅卷无疑更容易产生上述问题，此种情况下再考虑庭前预断的风险已经无实质意义。另外从比较法的角度来看，不管是英美法系国家还是大陆法系国家，他们也存在庭审法官主持庭前准备程序的情形。例如在德国，主持法庭审判的庭审法官可以由主持庭前准备程序的法官来担任。另外在英国，预先听审程序也由主持审判的法官主持{11}。所以，确立由承办具体案件的合议庭法官来主持庭前会议是可行的，实践中广泛采用合议庭主持会议的做法体现了司法实践的要求。但与此同时，对于实践中出现的某些承办法官代表合议庭主持庭前会议的做法，笔者认为从庭前会议主要解决程序性问题的特点和对于效率价值的追求上看，这一做法也不违反立法要求。

(二)庭前会议的内容范围

庭前会议程序解决哪些问题，即适用的案件范围和“协商”的内容事项，这是当前司法实践关注的重点。修正后的刑事诉讼法没有对庭前会议程序适用的案件范围作出明确规定，仅对“回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题”作了原则性表述。虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》列明了召开庭前会议的四种案件情形和八个方面的事项，但在司法实践中仍然出现了偏离立法要求的做法，需要加以分析和明确。

1.案件范围。由于庭前会议程序是为解决庭审中的有关程序性问题而设置的，而诸如回避、申请证人出庭、管辖等程序问题有可能出现在所有的案件中，因而司法实践中存在将庭前会议程序适用于所有案件的可能。而且有人认为，“刑事附带民事调解是影响这类案件庭审效率的重要原因，因而有的法院干脆就将附带民事诉讼调解作为庭前会议程序启动的基本理由，并在庭前会议中主要解决附带民事赔偿事项”{12}。上述结果必然扩大了庭前会议程序的适用范围，从而导致了适用该项程序的“泛化”现象。相反，有人认为，“庭前会议程序一般适用于案件事实复杂、争议较大的案件，而简易程序案件的被告人均对指控事实和罪名没有异议，因而将简易程序案件排除在庭前会议程序之外”{13}。

实际上，庭前会议并非所有刑事案件的必经程序，必须对拟适用的案件进行甄别，以避免程序滥用造成司法资源浪费。解决这一问题同样应当坚持公正与效率价值平衡的基本标准。首先，虽然每个案件都可能存在管辖、回避、申请调取证据等问题，但在实践中真正提出上述异议或申请的比例很小，且异议成立或申请得到批准的更少，如果不加区别地对每个案件都召开庭前会议，则显然是多余和徒劳的。其次，由于案件事实复杂、证据数量多、争议较大或具有较广泛社会影响的案件，一般要求法官必须做好充分的庭前准备，也需要为控辩双方创造全面了解案情和提供被告人权利救济的机会。而且这种情况下召开庭前会议还能够化繁为简，大大提高诉讼效率。再次，庭前会议程序不应根据案件所适用的程序类型来决定。虽然大多数简易程序案件较为简单，但不能排除有的简易程序案件中存在非法证据排除或其他影响庭审顺利进行的因素，在这种情况下召开庭前会议是有利于案件公正和效率价值实现的。最后，实践中社会关注度高、案情较为敏感、容易引发涉诉信访的案件需要给予足够重视，这类案件的处理结果关乎法律效果与社会效果的契合程度，有必要通过庭前会议在听取各方意见的基础上做出充足的庭审准备。另外，刑事附带民事诉讼调解虽然与庭审顺利进行存在密切关系，但该事项只涉及法官与当事人，与公诉方的公诉活动不具有必然关联，它是无需控辩审三方主体均应出席情形下的解决事项，因而不具有庭前会议的活动性质，这便当然地不能成为启动庭前会议程序的理由。当然，在已经进行的庭前会议中，可以利用有关各方均在场的情况下开展调解或和解工作则是允许的。

2.“协商”内容。“修正后刑事诉讼法将庭前听证的事项限制在回避、出庭证人名单、非法证据排除等三个方面，但实践中可能发生争议的事项远不止这些”{14}。因而实践中对于庭前会议解决的事项内容出现了不同的认识。如有人认为，“庭前会议不应当排除实体性问题。在庭前会议程序中通过整理证据及事实的争点，也可以明确庭审的审理重心，有利于提高庭审的效率和质量。所以，对于刑事和解、刑事附带民事调解等实体性问题可以纳入庭前会议程序中一并予以解决，能够推动后续庭审的顺利进行和案结事了”{15}。基于该原因，有些司法机关便规定诉讼各方应当在庭前会议中提供拟当庭出示的全部证据，对于开庭前没有提供的证据，不得在法庭审理时当庭出示{16}。

笔者认为，确定庭前会议程序的内容不应脱离该程序作为准备性程序的法律定位，其功能应当仅限于“明确控、辩双方的争议事项，把程序性争议(如关于证据的可采性等)尽可能地解决在开庭之前，使正式庭审真正集中于与公诉犯罪事实有关的实质性问题上”{17}。因而，庭前准备程序不能过于实质化，如果法官对证据和案件事实的认定在庭审之前就完成了，势必导致庭审没有实质性作用，庭审也将被“虚化”{18}。所以，庭前会议应当以非法证据排除和程序性问题为主要内容事项。法官对于控辩双方关于案件争议的了解，可以通过询问辩方对案卷中哪些证据存在异议的方式进行，因为在当前实行全卷移送的情形下，辩方能够通过事先阅卷了解控方的全部证据，无需分别进行证据开示，且证据开示难免存在实质审理的嫌疑，既混同了庭前会议与庭审的区别，也容易导致法官在庭审前形成预判。至于刑事和解、刑事附带民事调解等带有实体性色彩的事项，正如上文所言，因其不符合庭前会议程序的构造特征，并非“标准”的庭前会议内容事项，而只是属于利用会议的便利条件而“附带”解决的内容。

(三)庭前会议程序的法律效果

庭前会议是为正式庭审而做的必要准备，是修正后刑事诉讼法新增加的一项重要诉讼环节，该程序的运行对于此后的法庭审理产生怎样的法律效果，必然也成为理论和实践关注的重要方面。从庭前会议对正式庭审的影响上看，可能存在这样几种情形：一是庭前会议达成的合意是否在庭审中具有效力；二是庭前会议中提出的问题没有达成合意，是否需要在庭审中继续解决；三是庭前会议中应当行使的权利没有行使，是否可以在庭审中继续行使。由于庭前会议就是为使法官了解情况，以便提高庭审解决问题而设置的程序，因而上述第二种情形自然不存在疑问，而对于另外两种情形则值得探讨。

1.达成合意事项的法律效力。从我国刑事诉讼法关于庭前会议程序的规定来看，其功能任务仅是“了解情况，听取意见”，看似没有实质的法律效力。而国外并非如此，如美国的法院在庭前会议结束时，法庭应当对在庭前会议中达成协议的事项准备和提交备忘录。被告人及其律师在会议中作出的承诺，形成书面形式并由被告及其律师签名后，法庭可以作为不利于被告的证据使用。在英国预先听审程序中，法官在主持准备庭审的过程中可以就证据可采性等法律问题做出裁定，该项裁定能够对随后进行的法庭审判具有法律约束力{19}。受国外立法的影响，我国司法实践中也存在赋予庭前会议法律效力的现象，如申请人在庭审中就庭前会议已决事项再次申请的，合议庭应当庭说明情况，继续法庭审理{20}。即说明有关事项已在庭前会议解决，庭审中不能再次审理。

其实，对于我国的庭前会议而言，既不能仅根据表面文字而否认其应有的法律效力，也不能完全照搬国外的做法。一方面，庭前会议是在控辩审三方人员参与下进行的重要诉讼活动，如果不承认已经达成合意事项的法律效力，允许有关人员随意反悔，或在正式庭审中重复已达成合意事项的审理，明显浪费司法资源，导致庭前会议程序形同虚设。而且，庭前会议中就有关事项达成的合意，是有关人员自愿做出的意思表示，并非审判人员的强制裁决，对该合意赋予法律效力并不违反公正原则。另一方面，与英美法系国家的类似庭前准备程序独立性程度不同，我国的庭前会议仅具有相对的独立性，不具有完全解决特定事项的功能，因而其效力上也不具有终局的意义，如果庭审过程中一方有合理的理由或根据出现的新情况要求在庭审中重新审理，应当予以准许。这是公正优于效力价值的集中体现。

2.未行使权利是否导致失权。对于本应在庭审中行使的诉讼权利，如果要求权利主体在庭前会议中行使而其自愿放弃的，是否导致庭审中失权的结果，在研究中存在肯定性的观点。如有人认为，“需要对公诉人、当事人、诉讼代理人、辩护人在庭前会议上必须就回避、出庭证人名单和非法证据排除三项事项提出申请做出明确规定，如果他们在庭前会议召开过程中不行使该项权利，就视为放弃了该项权利”{21}。对于这种观点，实践中也存在肯定性的做法，如有的审判机关明确规定诉讼各方应当在庭前会议中提供拟当庭出示的全部证据，对于开庭前没有提供的证据，不得在法庭审理时当庭出示{22}。

笔者认为，根据我国庭前会议程序的法律定位，应当对上述情况确立附条件失权的法律后果，而不应当绝对地导致失权。因为我国的庭前会议程序具有相对独立性地位，对于会议中要求行使的权利，有关参与主体理应积极行使，这是程序效率价值对参与者的必然要求。然而，人类认识事物是一个循序渐进的过程，制度设计者不可能要求有关人员在庭前发现所有的非法证据或其他问题，且我国的庭前会议毕竟仅是一项庭前准备性程序，不属于正式的审理程序，无需过多地限制被告人的诉讼权利，否则就会失去法庭审理程序的公正性，从而损害被告人的合法权益。基于上述理由，如果当事人在能够行使的情况下放弃权利，出于对其真实意愿的尊重，就应当认可它的法律效力，形成其在庭审中的失权效果；但如果因条件发生变化，出现行使该项权利合理理由的情形，应当允许对这种必然情况作出补救。

四、结语

我国刑事诉讼中的庭前会议程序是基于效率价值的追求而设置的，因而程序的运行不能不以诉讼节俭和诉讼便利为要旨。在这一背景下，被告人是否委托辩护人不能作为是否召开庭前会议程序的前提，同时要确立被告人原则上不参加而在必要情况下参加庭前会议的程序规则；在主持者方面，应由承办具体案件的合议庭法官来主持庭前会议，且某些承办法官代表合议庭主持庭前会议的做法也不违反立法要求；在程序的效力上，应当赋予庭前会议合意事项的法律效力，同时对怠于行使权利的行为予以规制，明确此种情形将导致附条件失权的后果，以避免庭审程序中重复审理而浪费司法资源。

与此同时，庭前会议程序在追求效率价值的同时又受到公正价值的制约，即诉讼节俭和便利不是没有边界和原则的放任，其必须以不能对公正价值造成损害为前提，是保证公正价值基础之上的效率追求。为此，庭前会议程序在内容上一般解决程序性问题，实体性问题属于庭审内容，刑事附带民事调解只能作为庭前会议程序“附带”解决的事项，不应当作为启动庭前会议程序的独立理由；在程序效力上，除了赋予合议事项的法律效力以外，应当允许存在例外情形，即有正当理由的可以推翻合议，以保证公正价值的实现。

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【作者简介】赵学军，汕头大学法学院讲师；明叶青，汕头大学法学院法学专业学生。