胡嘉金 胡 媛

   [关键词]重复自白 贿赂案件 毒树之果

   [摘 要]关于重复自白的可采性问题，司法实践中有全部排除、不予排除和有限度地排除三种做法，但总体倾向是不予排除，与理论界意见相左。对重复自白的处理总体原则应当是维护司法公正与司法效率的平衡、惩罚犯罪与保障人权的统一、实体正义与程序正义的兼顾，区别对待说更具有合理性。在具体可采性的考量因素上，先前违法取证的严重程度是决定性因素，取证主体和地点的变更、律师参与程度、犯罪嫌疑人的个体情况等是相关性因素，需要从整体上进行综合分析。

   毒树之果理论是非法证据排除规则的延伸。具体而言，“毒树之果”包括下列六类：非法行为所间接获得的证据、与违法收集证据密不可分的证据、以违法收集的证据为线索发现的证据、以违法取得的证据引诱他人所获得的证据、违法取得口供后再次讯问得到的口供、非法行为后多重间接得来的证据等。①囿于篇幅，本文主要研究违法取得口供后未采取非法手段再次讯问得到的后续口供即重复自白问题。由于贿赂案件对言词证据依赖的严重性，重复自白的处理有可能关系到罪与非罪的认定，因此研究重复自白在贿赂案件中的排除标准具有特殊意义。

    一、“重复自白”的理论研究现状

   关于重复自白如何处理，刑事诉讼法及相关司法解释对此均没有明确规定。理论界对重复自白是否应当排除存在三种不同的观点：一是否定说。其理由是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中并未对合法取得的重复的自愿性口供的采用作出禁止性规定，为避免放纵犯罪，对于严重犯罪原则上应当承认重复口供的证明能力，但应对重复口供的取得进行严格的制度规范，以消除刑讯逼供可能存在的影响。②二是肯定说。有观点认为，原则上，只要侦查机关的非法讯问行为一经查证属实的，则侦讯阶段形成的所有口供均应无例外地一体排除。因为我国现行的司法体制和刑事诉讼机制，产生了一种“绑定”效应，先前的非法讯问行为一经实施，其与后续自白之间的因果关系，就很难被切断，因而，也就不存在不予排除的例外。③三是部分排除说，但在排除的范围上有不同意见。一种持不排除+例外的观点，即原则上承认其证据能力而不予排除，严格限制其排除条件，如，第一，讯问主体的身份不变；第二，讯问情境不变；第三、讯问者采用了威胁的方式，且威胁的内容与之前的违法行为有密切联系。满足上述条件时，非法取证行为产生了继续效力，从心理学角度看重复自白应予排除？④另一种持区别对待的观点，这也是多数学者的观点。但在确定“重复自白”的证据能力时，法院应当考虑何种因素上意见不同。有“三要素”“五要素”“六要素”“七要素”等多种学说。⑤

    二、“重复自白”的司法实践操作

   实践中对重复自白也存在三种不同的处理方式。一种是全部排除。如全国首例适用非法证据排除的浙江宁波章国锡受贿案，一审法院对章国锡所有审前供述排除的同时也就排除了作为毒树之果的重复供述。⑥一种是不予排除，认为重复供述是合法取证，不属于法律规定的非法证据的排除范畴。一种是有限度的排除。如广东郑祖文贪污、受贿、滥用职权案，法院结合先前非法取证的性质和严重程度、诉讼程序的推进和取证主体的变更等情况综合衡量重复供述是否自愿、可靠，有没有充分的证据排除被告人的供述存在被威胁的合理怀疑，从而决定是否排除重复供述。由于该案被告人有罪供述的取证主体没有变更，法院对其口供予以排除，判决无罪。⑦又如尹某受贿案，检察机关正式立案侦查后，更换了办案地点，并通过进行权利告知（告知犯罪嫌疑人有核对笔录、对侦查人员的违法行为提出控告等诉讼权利）、人民监督员介入等措施起到了“清洁阀”的作用，且从同步录音录像和供述的细节具有个性特征来看，重复供述具有真实性，因此该案仅对被告人在检察机关指定办案地点所作的有罪供述予以排除，而对其在看守所中的有罪供述予以采信。⑧

   虽然存在着不同的做法，但在“重实体、轻程序”观念的影响下，实践中对重复自白的处理总的倾向是不予排除，认为只要重复自白能够获得其他证据的有力印证，或者有证据如同步录音录像证明重复供述的真实性，则该供述仍可成为定案的根据。

    三、“重复自白”可采性的考量因素

   关于重复自白是否排除、如何排除，本质上是一个价值取向问题。绝对排除重复自白，一方面可能损害诉讼的效率，另一方面可能放纵犯罪，特别是受贿案件更依赖于言词证据，一旦排除有罪供述则无法定罪。而且，目前我国侦查技术较为落后，在贿赂案件中主要依靠突破言词证据的调查方式进行，完全排除重复自白不切合司法实际；司法人员和社会公众“重打击、轻保护”“重实体、轻程序”的观念仍然在相当程度上存在，完全排除心理上难以接受。但完全不排除重复自白，一方面有损司法公正，办案人员有可能通过引用重复自白规避非法证据排除规则的适用，使非法证据排除规则有被架空之忧，甚至可能出现反向激励，即诱使办案人员采取先违法取证，再经合法讯问取得有罪供述的策略；另一方面不利于保障被告人的合法权益。对重复自白的处理总体原则应当是维护司法公正与司法效率的平衡、惩罚犯罪与保障人权的统一、实体正义与程序正义的兼顾。因此，区别对待的观点在价值平衡的作用上是可取的。那么，如何区别对待？判断标准是什么？从域外来看，以因果联系的密切程度作为判断是否排除重复供述的标准是普遍的做法，我国也有不少学者持这一观点。⑨但在这一判断标准是属于“毒树之果”理论的运用，还是“非法证据排除规则的延续（或持续）效力”上存在争议。在因果关系具体的考量因素上，见仁见智。概括而言，包括先前违法取证的严重性和后续的稀释因素（如取证主体、空间的变更，时间的间隔，合理的补正，律师的参与等稀释了先前非法取供对后续供述的影响或是中断了违法取供与后续供述的因果关系）。其中，先前违法取证的严重性是决定性因素，其他因素都是相关性因素，不可割裂来看，应当综合衡量。

   （一）关于先前违法取证的严重程度

   先前违法取证的严重程度对后续供述具有直接的影响，违法程度越严重，从心理学角度来看，对后续供述造成的心理恐惧感越深，越有可能继续违背内心的自愿作出与先前一致的有罪供述。目前学术界对先前违法取证与后续供述的因果关系不持异议，但在违法取证的方式和严重性上意见不一。有观点认为，凡是确认或不能排除采用使嫌疑人、被告人在肉体上、精神上剧烈疼痛和痛苦的非法方法获取口供的，其重复自白不能使用。⑩还有观点认为违法取证应当达到更为严重的程度，采取刑讯等法律禁止的强迫手段获取供述的，一般都会对重复供述的自愿性产生持续影响；如果并未采取强迫手段，而仅仅存在其他程序性违法，一般不会直接影响重复供述的自愿性。（11）但也有观点认为，“考虑到我国目前的普遍观念以及有效遏制非法讯问方法的迫切性，可以主要规范非法讯问方法与重复供述的关系但对一些特殊的犯罪嫌疑人，如未成年人、智力低下之人、精神病人，也不能忽视程序违法讯问对其重复供述的影响。”（12）

   违法取证包括方法违法和程序违法，方法违法从广义上理解又包括刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、疲劳审讯等。从现行刑事诉讼法的规定来看，只明确排除以刑讯逼供方式得到的口供。刑讯是违法程度最为严重的取证方式，应当排除重复供述。从国外来看也是如此规定的。在美国，“如果以刑讯逼供方式得到的口供则是严重违反宪法第五修正案规定的‘不得强迫自证其罪’的问题。这种严重违反宪法的口供自然是毒素很强的口供，以这种口供为线索取得的其他证据应当适用毒树之果。”（13）关于威胁、引诱、欺骗、疲劳审讯等其他违法取证，对犯罪嫌疑人造成了肉体和精神上的痛苦，应当排除口供，且对后续供述的自愿性产生持续的影响，重复自白不具有可采性。

   （二）影响重复供述可采性的相关性因素

   1．关于取证主体的变更。取证主体变更可否中断先前行为与重复自白的因果关系呢？有否定观点认为，我国公、检、法三机关同质性较高，又形成了三机关较强的追诉倾向以及“流水线作业式”的办案模式，因此单纯变更取证主体，无论是由检察官还是由法官来进行讯问，均不能完全抵消原有违法取证行为的消极影响。（14）也有观点为有限肯定说，认为特定情形下的主体变更能够起到稀释的作用。但在何种主体的变更可采纳重复自白方面又有若干不同的见解。一种观点认为讯问主体的变换既包括同一审讯小组或同一机关内部讯问人员的调整，也包括上下级机关或者不同性质机关间讯问人员的变更；（15）另一种观点认为同一办案单位的不同人员讯问所得的重复供述一般不可采，必须变更办案单位，如上级机关和不同性质的机关；（16）一种观点认为检察官重新讯问犯罪嫌疑人时履行了加重告知义务，即告知犯罪嫌疑人在侦查阶段所作出的供述不具有证据能力，不会作为定案的依据，或者讯问主体变更为法官时，有罪口供可作为定案的依据。（17）另一种观点认为如系侦查、控诉机关取证，即使讯问主体变化，但都是以巩固原有罪供述为讯问出发点，波及效应明显，口供不应采纳；如法院作为中立主体讯问，在符合讯问要求的情况下，被告人的有罪口供可以作为定罪依据。（18）

   就贿赂案件而言，侦查和控诉都是检察机关，只是分属不同的部门。对被告人来说，虽然变更了讯问人员，但由于都属于同一个办案单位，职能都是追究被告人的刑事责任，容易造成刻板印象，认为反贪局和公诉部门是同一群体，本质上是一样的，对后续供述的自愿性产生压力。特别是我国贿赂案件的侦查具有特殊性，检察机关往往与纪检监察机关联合办案，检察官提前介入案件的侦查，甚至检察机关第一次讯问的地点都是在纪检监察机关，更容易引起犯罪嫌疑人对检察机关的芥蒂。因此，贿赂案件侦查和控诉机关的变更不具有稀释作用，重复自白不应采纳。但如果讯问主体变更为法院，法官站在客观中立的立场对被告人进行讯问，并告知其享有的各项权利，特别是能够作无罪辩解时，一般而言被告人供述的自愿程度较高，若其仍然作有罪供述，则可以作为证据使用。当然，这也并不是绝对的，从佘祥林、赵作海等冤假错案可以看出，被告人在公、检、法三机关的每一个诉讼阶段都作了有罪供述，在法院的供述也并不是自愿的。这与我国公安司法机关配合有余、制约不足的司法体制有密切关系。因此，取证主体的变更仅仅是一个相关性、参考性因素，需结合其他因素综合考量。

   2．关于取证地点的变更。有观点认为，讯问地点和环境的改变，可能增强讯问场所的开放性，进而修复强迫取供对被追诉者造成的心理伤害，使重复供述的作出更加理性和明智。（19）但也有反对意见。事实上，这一问题与前一问题具有相似之处。一般而言，讯问地点如果是在公开的庭审当中，一切都处于阳光之下，被告人享有质证和陈述的权利，旁听人员中可能还有被告人的亲属，这些都在一定程度上能够稀释非法取证对被告人的影响，重复自白的可信度较高。但如取证主体的变更一样，也不是绝对的。

   3．关于间隔时间的长短。有观点主张，两次讯问间隔时间的长短与重复供述的可采性呈反比，即便是同一讯问主体，只要间隔的时间足够长，重复供述也可能具有可采性。相反，即使更换了讯问人员，间隔的时间太短，也难以保障重复供述时的意志自由。（20）两次讯问间隔时间的长短对重复自白的影响应当是细微的，只要是由同一讯问主体在同一讯问地点取证，即使间隔时间很长，对犯罪嫌疑人的心理伤害仍然是持续的。而如果由起诉阶段转为审判阶段，由法官在庭审中讯问，即使间隔时间很短，被告人也可能翻供。

   4．关于律师的参与程度。根据刑事诉讼法规定，特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经检察机关同意。因此，检察机关在侦办案件之时，律师很难会见犯罪嫌疑人，无法为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告等。犯罪嫌疑人在孤立无援的情况下，重复自白的可采性较低。在起诉和审判阶段，律师的参与度越来越高，对案情的了解越来越深入，为被告人提供的帮助越来越多，被告人的心理恐惧感则越来越弱，重复自白的可信度也有所提升。

   5．关于犯罪嫌疑人的个体情况。有观点认为，犯罪嫌疑人的个体情况不同，如年龄、教育程度、心智状况、社会生活经历等，其受非法讯问行为的影响也不同，进而影响其重复供述的可采性。（21）的确，年龄小、文化程度低、心智弱、阅历少的犯罪嫌疑人，经受非法讯问后的心理刺激相对较大，恐惧感相对较深，持续时间相对较长，重复白白的可采性相对较低。但个体差异较大，法官需要在个案当中把握。

   上述这些因素都不是决定性因素，在运用这些因素对重复自白进行判断时，注意不能用孤立的眼光，应当从整体上对全部因素进行综合分析，不可以偏概全。

   ①参见杨字冠：《“毒树之果”理论在美国的运用》，载《人民检察》2002年第7期。

   ②参见王振峰、戚进松：《两个〈证据规定〉有关证据排除规则的理解和适用》，载《国家检察官学院学报》2010年第6期。

   ③参见万毅：《论反复自白的效力》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期 绝对排除的观点还可参见张智辉著：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版，第15页。

   ④参见张颖：《重复自白的证据能力》，载《中国刑事法杂志》2012年第7期。

   ⑤“三要素”说参见龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期、“五要素”说参见谢小剑：《重复供述的排除规则研究》，载《法学论坛》2012年第1期。此外，还有学者主张考虑违法取证行为的严重程度、讯问主体的变更与否、律师参与程度、讯问对象的个体情况、重复自白与其他证据的印证度等“五要素说”、参见陈峰：《排除重复自白的实务困境与应对思路》，载《人民司法》2015年第1期。“六要素”说参见林国强：《审前重复供述的可采性》，载《国家检察官学院学报》2013年第4期。“七要素”说参见闫召华：《重复供述排除问题研究》，载《现代法学》2013年第2期。

   ⑥章国锡12月23日作出的有罪供述是连续几天几夜刑讯的直接结果，而后来的10份有罪供述并非刑讯的直接结果，而是在刑讯的持续影响下作出的，该10份有罪供述即为形式上合法的重复供述。

   ⑦参见黄建屏、林恒春：《郑祖文贪污、受贿、滥用职权案——如何处理以威胁方法收集的被告人供述及司法实践中对“重复供述”如何采信》，载裴显鼎主编：《非法证据排除程序适用指南》，法律出版社2016年版。

   ⑧参见范莉、范凯、梁果：《尹某受贿案——如何审查被告人在侦查阶段不同期间所怍供述的合法性》，载裴显鼎主编：《非法证据排除程序适用指南》，法律出版社2016年版。

   ⑨参见谢小剑：《重复供述的排除规则研究》，载《法学论坛》2012年第1期王彪：《审前重复供述的排除问题研究》，载《证据科学》2013年第5期。

   ⑩参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013年第5期。

   （11）（15）参见闫召华：《重复供述排除问题研究》，载《现代法学》2013年第2期。

   （12）林国强：《审前重复供述的可采性》，载《国家检察官学院学报》2013年第4期。

   （13）引注①。

   （14）引注③。

   （16）参见谢小剑：《重复供述的排除规则研究》，载《法学论坛》2012年第1期。

   （17）引注同④。

   （18）参见龙宗智：《两个证据规定的规范与执行问题研究》，载《中国法学》2010年第6期。

   （19）（20）引注同（11）。

   （21）引注同（12）。

   作者简介：胡嘉金、胡 媛，江西省高级人民法院。