田毅平

【摘要】 2012年《刑事诉讼法》赋予了技术侦查证据资格，规定了当庭审查和庭外核实两种审查模式，为其运用的规范化和法治化变革创造了难得契机。同时，也存在“庭外核实”过度适用，侵犯辩方人权，难以排除非法证据等弊端。在我国大力推进审判为中心的司法改革背景下，技术侦查证据在刑事审判中的运用必须规范化，亟待建立“庭外核实”的“最后使用原则”，充分保障辩方质证权和知情权，发挥专家辅助人的作用，完善非法证据排除规则。

【关键词】 技术侦查证据；刑事审判；运用；审判中心

技术侦查证据，是指侦查机关在办理刑事案件中按照审批程序运用电子侦听、电话监听、电子监控等专门技术侦查手段获取的证据或采用密搜密取、特情侦查、虚示购买等秘密侦查手段获取的证据。技术侦查证据主要包括秘密侦查、乔装侦查和控制下交付三种类型证据{1}。针对日益科技化和隐蔽化的重大或新型犯罪活动层出不穷的现象，较传统侦查方法而言，技术侦查手段具有特殊的侦查效果，优势明显。加之现代科学技术的迅猛发展客观上为刑事侦查的技术化提供了强有力的保障，使得借助技术侦查已是刑事诉讼适应社会发展的必然趋势。因此，技术侦查逐渐被作为打击犯罪的重要手段广泛使用。我国《国家安全法》和《人民警察法》较早规定了这一侦查措施，即根据侦查需要，经过严格批准后，可以采取技术侦察措施。2012年修订的《刑事诉讼法》152条明确规定技术侦查证据可在刑事审判中作为证据使用，明确了其证据效力，为在刑事审判中规范运用技术侦查证据奠定了重要基础。然而，从司法运行效果看，仍存在诸多问题，如“庭外核实”过度适用，辩方人权保障不足，非法证据排除“虽令不行”等，为侦查机关滥用侦查技术侵害公民权利留下诸多隐患。尤其是在我国大力推进以审判为中心的司法改革背景下，十分有必要对应当如何在刑事审判中规范运用技术侦查证据进行深入研究。

一、运用背景：以审判为中心的诉讼制度助推规范化改革

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要“推进以审判为中心的诉讼改革”，在全国范围内掀起了以审判为中心的司法改革浪潮。2016年2月26日，最高人民法院发布《关于全面深化人民法院改革的意见》，提出2016年底推动建立以审判为中心的诉讼制度。以审判为中心的诉讼制度核心内涵在于，强调庭审在审查证据、认定事实和适用法律方面的实质作用，确保证据质证在法庭，案件查明在法庭，诉辩意见发表在法庭以及裁决理由形成在法庭等诉讼裁判过程{2}。尤其是在刑事诉讼中，强调对司法实践中多年来存在的“侦查中心主义”进行反思和纠正，变革“大公安，小法院，可有可无检察院”的葫芦型刑事诉讼构造，要求审判机关在刑事诉讼中不再受制于侦查机关和检察机关，必须发挥庭审的实质作用，加强对侦查权的规制。从证据运用的视角看，这种以审判为中心的司法改革要求刑事审判必须重视证据在刑事诉讼中的核心地位，即“无证据，不诉讼”。具体来说，包括全面贯彻落实非法证据排除规则，依法纠正侦查机关违反法定程序取证的情形，严格树立证据裁判规则，法院审查证据应坚持证据必须经过法庭举证、质证程序，以及变革“卷宗中心笔录主义”，强化证人、鉴定人出庭作证等，充分发挥庭审在认定事实，审查证据和保护诉权中的决定性作用。在此背景下，技术侦查证据在刑事审判中的运用，必然面临着从举证、质证到认证的全方位改革，无论是审查过程中的质证权和知情权保障，抑或是非法证据排除规则的贯彻落实，以及“庭外核实”证据审查方式的限制适用，均应在规范化理念指导下完善。同时，这种以审判为中心的司法改革背景助推下的刑事审判中技术侦查证据规范化运用，也必然会对技术侦查和审查起诉产生明显的导向作用，倒逼技术侦查制度的规范运行。

二、立法解读：技术侦查证据效力及其刑事审判中的审查

(一)技术侦查在刑事审判中的证据效力立法演变

1996年《刑事诉讼法》以及2000年公安部《关于技术侦察工作的规定》等法律法规规定，通过技术侦查取得的证据材料，仅能作为侦查线索使用，不能在刑事诉讼中直接使用，也不得在法庭上出示，使得长期以来，技术侦查证据处于法外运行状态。司法实务中，基于打击犯罪的需要，通常“转化”使用{3}。这种“名禁实允”的做法弊端重重，一是技术侦查证据处于隐蔽作业状态，法庭无法知悉其转化前的状态和转化过程，无法进行有效的非法证据排除，极可能导致游离于法治轨道之外的证据被滥用{4}；二是信息不对称会不可避免地造成被告人对技术侦查证据材料的认知存在先天性缺陷，极不利于其充分、有效行使辩护权；三是技术侦查证据不能直接在审判中使用，必须对原有证据进行“转化”，必然增加大量重复取证工作，浪费司法资源；四是个别关键证据如不能及时、有效转化，必定影响追究犯罪实效；五是在尚无法可循的情况下，侦查机关对技术侦查措施使用“为所欲为”，极易对公民所享有的生命、财产和人身自由权造成不可估量的危害或威胁{5}。

多年来的司法实践表明，克服前述问题已刻不容缓。加之，为加大犯罪侦控力度和合理配置司法资源，技术侦查的合法化已成为各国刑事诉讼制度发展的共同趋势和通行做法。同时，随着侦查技术的发展，技术侦查获得的证据材料已发展到足以令人信赖的程度，具备了合法化的条件。在这种背景下，2012年《刑事诉讼法》以基本法的形式从立法层面，极大肯定了技术侦查证据的法律效力和法律地位。即该法第152条明确规定技术侦查证据可以在刑事诉讼中作为证据使用，具有案件事实认定的证据资格。至此，《刑事诉讼法》的修改直接揭开了技术侦查及相应证据运用的“面纱”，使其从“潜规则”走向“显规则”，消除了不必要的证据“转化”环节，有利于技术侦查措施和证据的使用在法治的轨道内变得更加规范化。但同时，由于立法过于粗放，包括技术侦查种类、启动条件、批准程序等应予明确的操作性规则均未详细规定，尚须进一步完善。

(二)技术侦查证据在刑事审判中审查的制度剖析

从现行《刑事诉讼法》的规定来看，技术侦查证据的审查存在当庭审查和“庭外核实”两种方式。就当庭审查而言，具有三个方面的特殊性。其一，证据类型特殊。技术侦查证据极少体现为符合法定形式的讯问笔录或询问笔录等材料{6}，主要表现为视听资料或书证、物证。视听资料及电子证据易被剪辑或合成，具有高度的易变性，且系侦查机关“提取”，对其审查、质证具有较大难度；书证、物证多为秘密提取，具有复杂的批准程序，来源证明和提取、保管、鉴定以及传递等各环节均需详细记录；其二，审查方法特殊。突出表现在强调不得造成暴露相关技术方法或有关人员身份等不良后果，否则，应采取保护措施，以避免危及特勤或秘密侦查人员安全或侦查技术被犯罪分子所掌握，降低其出奇制胜效果；其三，审查内容特殊。具体应从五个方面审查：一是审查技术侦查措施的实施主体是否适格，二是审查技术侦查措施的实施是否严格履行了审批程序，三是技术侦查的种类和适用对象是否在批准的有效期和范围内，四是技术侦查措施是否存在“钓鱼侦查”或可能危害公共安全或发生重大人身危险的方法，五是是否存在其他证据瑕疵，如是否完整真实，是否与原件一致等。就技术侦查证据的“庭外核实”而言，2012年《刑事诉讼法》152条规定在必要时，审判人员可在庭外对技术侦查证据进行庭外审查，包括对实物证据进行审查以及向侦查人员了解相关案情等，对证据的真实性、合法性和关联性予以审核认可后便可作为定案根据。从审查的特殊性而言，“庭外核实”与当庭审查的根本区别在于该审查方式缺失了辩方的质证程序，即审判人员可在辩方没有质证的情况下直接核实证据，将其作为定案根据。

三、运行弊病：技术侦查证据在刑事审判中运用的机制缺陷

(一)技术侦查证据两种法定审查方式易异化为单一的“庭外核实”

根据现行《刑事诉讼法》之规定，对技术侦查证据的审查存在当庭出示、质证审查和“庭外核实”两种审查方式。司法实践中，由于侦查机关基于对侦查技术保密的强烈需要和线人安全的强烈保护意识，加之技术侦查证据审查原则强制性的缺失和人民法院对技术侦查证据公开的审慎态度，使得两种法定审查方式极易异化为单一的“庭外核实”审查。具体来说：从侦查技术的保密性看，书证、物证收集程序、方式是否合法，以及视听资料和电子证据制作过程有无变造、伪造情形等是审查核心，因此当庭审查必然难以绕开获取证据的技术侦查方法，难免存在泄露技术侦查手段的风险，使得“庭外核实”必然成为倾向性选择；从侦查人员的安全保障看，虽然立法规定了秘密侦查人员保密和保护制度，但作为“刀尖上的舞者”，要求其直接出庭，仍存在暴露身份风险，极难消除其顾虑。由此，“庭外核实”便成为秘密侦查人员拒绝作证的“权宜之计”；从现行立法看，2012年《刑事诉讼法》152条赋予了审判人员在必要时，对技术侦查证据不经庭审质证程序庭外核实并直接予以采信的权力，以及最高人民法院《办理死刑案件证据规定》第35条明确了不得公开特殊侦查证据的过程和方法的指导精神。加之，立法并未对“必要的时候”进行限定，使得法官难免基于公、检、法相互配合的需求和实践惯例，在侦查机关强烈要求下妥协，无视证据审查客观需要，直接适用庭外核实模式。

前述技术侦查证据审查方式的规定及其异化必然导致诸多弊端。首先，其严重违背了程序正义要求。证据只有经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序，作为定案依据才具有正当性。如依据《刑事诉讼法》152条之规定，必要时，允许审判人员在庭外对技术侦查证据进行核实，进而作为定案根据，并未设置辩方质证的环节，实质授予了审判人员不经质证直接认定技术侦查证据的权力，其实质是对质证原则的限缩与修正{7}。加之，在刑事诉讼过程中，法官对技术侦查证据天然具有高度的信任感，使得法官极易直接将技术侦查证据作为定案根据。这种立法和司法现状难免会损害甚至剥夺辩方的质证权，缺乏程序正当性。由于辩方难以充分介入“庭外核实”，这种发展趋势必然导致技术侦查证据的审查成为“秘密审判”，最终严重背离立法初衷；其次，技术侦查证据的庭外核实及其异化，也极易导致因辩方无法全面对技术侦查证据的客观性、关联性和合法性提出质疑，不能为法官最大限度查明案件事实提供充分参考。加之，技术侦查证据的高度复杂性，非技术专业的法官不得不高度依赖和信赖技术侦查证据。基于技术侦查证据的易篡改性，一旦存在瑕疵，便极可能产生重大冤假错案，造成严重的损害后果，也在较大程度上不利于实体正义的实现。

(二)技术侦查证据的运用与人权保障理念存在的强烈冲突

技术侦查中的监听、网络监控等措施，悄无声息地侵入公民的私生活领域，大量窥探公民个人生活信息。可见，技术侦查具有较强的隐蔽性，具有易侵权的天然缺陷，往往侵犯到公民的隐私权和通讯自由，易触及道德和法律底线，是一种“以恶制恶”的手段。加之，侦查机关自控程序限制不够严格，极易被滥用{8}。因此，作为“双刃剑”的技术侦查证据被广泛运用，在大大提升国家打击犯罪能力的同时，也因对公民自由尤其是其隐私构成了极大威胁，不可避免地与人权保障理念存在激烈冲突。特别是控辩双方力量严重失衡，缺乏有效约束的公权力极易成为“脱缰野马”，造成对被追诉人的侵害。同时，这种以损害公民基本权利为代价的侦查手段，极易侵犯有关人员的隐私权和通讯自由权{9}，会在一定程度上引起强烈不满，降低诉讼参与人和社会各界对司法的认同，进而贬损司法权威。同时，当事人的知情权保障不足，被告人或犯罪嫌疑人“如果不能向裁决者提出自己的意见和主张，不能与其他各方及裁决者展开充分而有意义的论证、说服和交涉，就会产生强烈的不公正感”{10}。另外，辩方本就处于弱势地位，尤其在涉及高新技术运用和采取高度保密措施的技术侦查证据运用时，辩方的质证能力更显得“捉襟见肘”，极难保障犯罪嫌疑人或被告人有效行使基本的质证权利。

通过前述分析，不难得出结论，技术侦查不当运行会在较大程度上与“人权保障”司法目标的实现发生较大程度冲突。但鉴于技术侦查在新型犯罪和重型犯罪侦查方面较传统侦查方式所具有的明显优势，甚至有时是疑难刑事案件唯一的有效侦破措施，一味否定技术侦查的证据效力，显然也不利于“犯罪控制”司法目标的实现。尤其是在新型犯罪、毒品犯罪、黑社会犯罪、恐怖犯罪等种类犯罪形势日益严峻的背景下，摒弃技术侦查，必然影响国家打击犯罪的能力，最终损害国家和整个社会整体利益。因此，针对技术侦查的运用在“犯罪控制”与“人权保障”方面的冲突，其最佳解决路径在于通过过制度设计和证据规则建构限制技术侦查的滥用，如具体可从优化技术侦查证据审查方式，充分保障辩方质证权和知情权以及完善技术侦查非法证据规则等视角着手，最大限度使技术侦查程序运行规范化。

(三)技术侦查证据运用中非法证据排除规则“虽令不行”

由于非法证据排除规则本身的诸多缺陷，如对“非法证据”的界定过于苛刻、狭窄，以及立法未对批准程序做详尽规定，即便侦查机关滥用技术侦查严重侵犯公民隐私权也极难界定，进而导致很难进行非法证据的认定。而且《人民检察院刑事诉讼规则！试行"》与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等规范性依据，明确规定“瑕疵”证据经合理解释或补正后仍可作为批捕、公诉或判决的依据，使得“非法证据”与“瑕疵”证据的界定边界趋于模糊，加上片面追求“实体正义”等规则之外因素的影响，致使非法证据在刑事审判中被采纳成为常态，而“排除”则戏剧性地沦为“例外”。

据学者实证调研，在司法实践中，非法证据的排除几近休眠{11}。一方面，法院依职权启动非法证据排除程序的情形缺乏。尽管2012年《刑事诉讼法》将非法证据排除作为法院的法定权力和职责，但课题组调研的案件中没有一起属于法官依职权启动非法证据程序的案件。更加遗憾的是，实践中法官大多允许控方对存在瑕疵的书证、物证，甚至是包括言词证据在内的非法证据进行补正，从而转化为“合法证据”作为定案根据；另一方面，辩方申请启动非法证据排除程序的情形稀少。据被调研法官粗略统计，其所承办案件辩方提出非法证据排除申请的比例不超过5%。在辩方提出非法证据排除申请的案件中，法院经过合法性调查后排除非法证据的比例也较低，即便非法证据被排除，其对案件的处理也基本没有影响。

在非法证据排除规则于司法实务中普遍被束之高阁的大背景下，技术侦查非法证据的排除更为“步履维艰”。由于对新型、智能和隐蔽犯罪的侦破高度依赖技术侦查措施，常规侦查措施几乎无能为力，使得非法证据难以排除的状况在技术侦查证据的运用领域尤为常见。这种“步履维艰”具有极大危害：首先，极易造成技术侦查滥用，严重侵犯公民通信自由权、隐私权等多项基本权利；其次，缺乏非法证据排除规则的“过滤”，极易将技术侦查证据视为定案的“权威”依据，造成冤假错案的发生，引发民众对刑事司法权威性的质疑；再次，作为刑事诉讼庭审实质化的共通性关键措施，非法证据排除规则在司法实践中的贯彻或落实障碍重重，必然在较大程度上阻滞以审判为中心的司法制度改革推进；最后，非法证据不能及时排除，在较大程度上也浪费了司法资源，最终降低了司法效率。

四、路径探索：技术侦查证据在刑事审判中运用的完善

(一)确立“庭外核实”的“最后使用”原则

技术侦查证据的特殊性并不能成为其审查例外的正当性依据，也即，技术侦查证据原则上仍应当庭出示审查。“庭外核实”的审查方式作为非常态措施必须严格控制和规范适用，这就要求确立“庭外核实”证据审查方式的“最后使用”原则，只有具备“庭外核实”的必要性时方可使用。具体可从如下四个方面予以规制：

一是在选择技术侦查证据审查方式的顺位上，应将“庭外核实”置于最后，能够当庭审查的尽可能当庭审查，只有迫不得已的情况下方可“庭外核实”。如可以采用不公开审理方式，尽可能保证技术侦查证据的当庭审查。当然根据《宪法》125条对审判公开的要求，技术侦查证据的审查判断应逐步探索如何公开，包括公开审查判断证据的结果和理由，也包括公开审查判断证据的过程。

二是“庭外核实”只能在采取“不暴露有关人员身份和技术方法”保护措施后，仍不能确保避免严重后果，仍不宜进行当庭审查的，才能在庭外进行证据核实。如能够通过覆盖和删除技术信息、侦查人员信息等保护措施避免严重后果的，应尽可能采用保护措施以保障技术侦查证据的当庭审查。同时，基于对技术方法的保密和对侦查人员安全的保障，如通过其他证据或者对原有证据合法进行转化可实现证明目的的，可尽可能不运用技术侦查证据进行证明。当然，这并不意味着完全限制使用技术侦查证据，绝不能将技术侦查证据的运用逼回“证据转化”的老路。

三是应将技术侦查证据的主要功能定位于获取侦查线索等衍生功能，其定案根据功能仅适用于毒品犯罪、领导组织黑社会犯罪、危害国家安全犯罪和重大职务犯罪等重罪案件。由于技术侦查证据材料必然蕴含着技术方法，其运用难免可能造成技术侦查措施的泄露，不应随意使用。因此，对普通刑事案件的追诉，原则上应当限制技术侦查证据的运用。需要注意的是，为进一步明确重罪案件与一般刑事案件的界限，应当对重罪案件细化规定，如职务犯罪“重大”金额以及“严重后果”的标准等。同时，还应当对“其他严重犯罪”兜底性规定进行明确，以避免“口袋”无限扩张。

四是要对证据庭外核实的条件即“必要时”通过列举式立法予以进一步明确，尽可能限制庭外核实证据的次数和范围，使其切实处于“非常态”或“例外”状态，避免其在制度运行过程中异化。另外，基于当庭质证对“以审判为中心”的司法改革的重要作用，庭外核实证据过程中，审判人员如发现不存在可能导致危及证人、侦查人员人身安全或泄露技术方法等严重后果情形的，应及时转化为当庭质证模式。

(二)充分保障辩方的质证权和知情权赋予被告人或犯罪嫌疑人知情权和质证权等

相应防御性权利，增强其防御能力，不仅是保障犯罪嫌疑人和被告人人权的重要体现，也是防止技术侦查公权力滥用、保证办案质量经得起历史检验的有效措施和关键路径，更是“看得见的公正程序”的核心要义。具体可从三个方面着手：其一，庭外核实证据原则上应进行三方核实，即技术侦查证据开示，允许辩方至少是辩护律师到场，并及时通报庭外核实结果，及时释明辩护人异议。必要时，可要求参与庭外核实的律师经过国家安全信赖认证。司法实践中交由审判人员自由裁量是否通知辩方到场的做法，显然缺乏合理性和正当性，应予以纠正；其二，对证人的交叉询问和查看书证原件是辩方质证权的基本内容之一。在“庭外核实”的证据审查程序中，原则上应允许辩方律师对相关侦查人员以及特情、卧底人员进行相应的询问，并应当向辩方出示技术侦查证据书证的原件。当然，如辩护律师对技术侦查证据的真实性提出异议，必要时还应允许其申请对相应证据进行鉴定；其三，对证据材料的复制也是辩方知情权和质证权的重要基础。从域外立法看，如《意大利刑事诉讼法典》第268条，复制技术侦查证据材料是辩方极为重要的权利。因此，我国技术侦查证据的运用，应最大限度保障辩方获取技术侦查材料副本或进行复制转录的权利。

(三)充分发挥专家辅助人在刑事审判技术侦查证据质证中的作用

犯罪嫌疑人、被告人的权利对侦查行为具有重大的控制、平衡作用{12}。在技术侦查证据的质证方面，辩方借助专家辅助人实现对技术侦查证据的合法性提出质疑，应当是辩方重要的权利救济途径，对控方运用技术侦查证据有着强有力的制衡作用。尤其是随着技术侦查证据被越来越多地运用到刑事审判中，质证的专业性要求越来越高，辩方甚至辩护律师不得不借助专家的专业知识提升其抗辩能力。可见，充分发挥专家辅助人在刑事审判中对技术侦查证据的质证作用，可为犯罪嫌疑人和被告人提供强有力的抗辩武器，也是在司法程序中实现诉讼双方地位平等和权利合理配置以达到司法“公平”价值的内在要求。基于此，2012年《刑事诉讼法》192条创设的专家辅助人制度，即辩护人可申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。遗憾的是，专家辅助人制度在司法实践中的运行实效极不理想，尤其在技术侦查证据质证方面有着较大障碍。具体来说：一方面由于专家辅助人意见的法律地位不明确，缺乏证据效力，制约了其功能发挥{13}。另一方面，专家辅助人的权利如知情权、参与权等权利保障不力，也使得其无法充分有效发挥辅助质证作用。特别需要注意的是，由于技术侦查证据并不一定通过鉴定意见的形式体现，使得辩方申请专家辅助人出庭在较大程度上遭遇法律障碍。基于此，完善专家辅助人制度已显得极为迫切：首先应拓展专家辅助人的功能，即不仅可对鉴定人的鉴定意见提出意见，还应允许其出庭对技术侦查证据提出相应的质疑；其次，应明确具有鉴定资质的专家辅助人出具的专家意见具有与鉴定意见同等重要的证据效力，充分尊重专家辅助人的诉讼地位；最后，应充分保障专家辅助人的知情权和参与权，特别是基于技术侦查证据的秘密性和易篡改性应允许其了解技术侦查证据的制作过程和审批情况，并允许其参与对技术侦查证据的当庭审查或庭外核实。

(四)完善技术侦查证据的非法证据排除规则

完善非法技术侦查证据在刑事审判中的排除规则，是技术侦查法治化的基本保障，也是现代程序制裁理念“剥夺违法者因程序违法所得利益”的基本要求。加之，将排除非法证据作为非法技术侦查行为的程序性制裁，已成为各国限制技术侦查滥用和保障公民合法权益的通行做法和惯例。如法国和意大利坚决反对采用违法技术侦查所获得的证据，他们认为这些证据从法理视角看是错误的，不能运用于诉讼中{14}。就我国而言，不规范甚至违法的技术侦查证据广泛存在，其危害不可估量，是否能够及时依法排除，直接关乎技术侦查的法律效果，甚至会严重影响公正、高效、权威司法制度的建构，阻滞依法治国的实现。同时，技术侦查证据不加甄别地被刑事审判所采信的司法现状也是侦查机关滥用技术侦查的“动力源”，只有排除技术侦查非法证据方可形成震慑力以有效遏制技术侦查的滥用，将其对公民私权的侵害降至最低。因此，在我国刑事审判技术侦查运用领域严格实行非法证据排除规则势在必行。具体来说，可从四个方面着手：

其一，必须完善相应具体、严格的技术侦查规则。如进一步明确技术侦查的种类和条件，设计严格的技术侦查批准程序。就种类和条件而言，一般包括必要性、关联性、针对性和比例性。必要性是前提条件，即必须具备采用技术侦查的合理根据和必要性，也即不必要使用技术侦查的案件中通过技术侦查获取的证据不应采信。相关性则是指技术侦查的证据必须满足技术侦查的事项范围与批准实施技术侦查的犯罪行为具有明显牵连关系。针对性是指实施技术侦查对象原则上应限于犯罪嫌疑人而不能针对案件中的证人或被害人等其他人员，仅有特殊情况下方可针对与案件侦破具有密切关联性的人员。比例性则是指技术侦查行为对公民隐私等自由权的侵扰不得超出满足打击犯罪的必要限度；就具体程序而言，必须根据事先许可原则明确技术侦查的使用应经过什么批准程序，由谁批准。从长远发展趋势看，公安和检察院内部审批程序必然存在较大随意性，必须革新，引入对技术侦查手段使用的司法审查是监督和规制技术侦查使用的较佳出路。

其二，排除的非法证据范围应当拓展。一方面，非法证据的排除范围应从“言词证据”拓展至一般证据，包括书证、视听资料、电子证据等。另一方面，还应当将非法排除的证据范围由非法技术侦查获取的证据延伸到由此派生出的证据材料，也即技术侦查证据“毒树之果”也应当予以排除。另外，还应当最大限度限制技术侦查证据适用的犯罪类型，一般而言，应限于重罪案件，非法定可适用技术侦查类型犯罪案件侦查获取的证据材料应当排除。如《德国刑事诉讼法》规定仅15大类犯罪方可实施技术侦查，其他类型案件一律不得将监听获取的证据材料在刑事审判中作为证据采信{15}。美国1968年《综合犯罪控制和街道安全法》也明确规定仅有可能判处死刑、无期徒刑或1年以上监禁刑的危害生命、财产的暴力犯罪方可使用监听措施。就我国而言，恐怖犯罪、毒品犯罪、黑社会犯罪以及危害国家安全犯罪和重大职务犯罪之外的案件中采用技术侦查证据获取的证据必须予以排除；

其三，应明确区分“瑕疵证据”与非法证据，避免以“瑕疵证据”之名行规避非法证据之实。根据现行《刑事诉讼法》，非法证据应当强制排除，不应当由法院或法官自由裁量，就瑕疵证据而言，如证人证言在证人不出庭的情况下，仅是证明力较弱，瑕疵证据仍具有证据能力，不会被排除，且其证明力还可通过其他证据予以补强。因此，瑕疵证据与非法证据有着根本性区别，必须加以区分，而在技术侦查证据的审查中发现审批程序或适用条件存在瑕疵的，应当属于非法证据，予以强制排除，而不能按照瑕疵证据对待，不应允许其补正或补强。

其四，应逐步通过立法明确强制排除或绝对排除的非法证据范围，适度赋予人民法院或检察院的裁量排除权。就人民法院而言，其是审判阶段对技术侦查证据的验收者，当然对非法证据的排除享有一定的裁量权；就检察院而言，由于其是法律监督机关。在我国缺乏对技术侦查监督机构和监督机制的背景下，也十分必要赋予检察机关在技术侦查方面的监督地位，设置完善的技术侦查监督程序，并赋予检察机关在履行监督义务方面享有对违法技术侦查证据绝对的排除权。

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【作者简介】田毅平，西南政法大学应用法学院教师，法学博士。

【文章来源】《西南政法大学学报》2016年第4期。