袁 枫 陈 彬

   [关键词]强制证人出庭 人权保障 司法困境 立法重构

   [摘 要]证人出庭率低一直是我国刑事审判工作的瓶颈，修改后刑事诉讼法实施已三年有余，但仍未能改变证人出庭率低的司法现状。我国强制证人出庭立法体系法治化程度仍处于较低水平，还需要立法进一步完善，不仅审视现有强制证人出庭机制的不足，还应将其与保障被告人对质权、加强检察机关举证责任、改变法院裁判权为主导的证人出庭诉讼格局紧密结合，将证人出庭模式从职权启动逐步向诉权驱动、对抗诉讼模式转变。

   证人出庭作证接受质询是对被告人质证权及正当程序请求权的保障。从实现程序正义与实体正义的统一角度看，司法权既要保障裁判质量，又要使裁判过程及结果受到有效监督：一方面，公开质询能够避免犯罪者被秘密控告；另一方面，证人出庭保障各方平等对抗以审视司法权的中立与公正。

   尽管证人作证是一种伸张正义的义务，但任何强制都可能对人权造成侵害，除非找到其正当性理由，并得到法律的有限授权。而司法裁判者证明被告有罪有时不得不依赖于证人，来证明业已发生的案件事实，人身不可替代性决定了证人出庭不仅是一种义务，还可能为了公共利益而承受必要的不利后果。

    一、我国强制证人出庭作证制度的立法规范体系

   修改后刑事诉讼法初步构建起我国强制证人出庭作证制度。根据我国证据类型分类，被害人与鉴定人排除在证人范围之外，加之我国没有确立污点证人制度，共同被告之间相互供述不作为证人看待，因此，我国证人范围比字面解释范围要小。

   1．强制证人出庭的范围及其例外。刑事诉讼法第一百八十七条第一款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”可见，我国法律只确立了一类关键证人出庭要件，这三要件需同时满足、缺一不可。这一规定忽视了证人出庭率低的重要原因在于司法机关，而将是否适用强制证人出庭措施的权力又放回司法者的手中，完全凭借法官的内心评断，间接剥夺辩方的质证权，削弱了对抗制下查明案情的效果。

   此外，刑事诉讼法还规定了适用强制证人出庭的例外，将犯罪嫌疑人的父母、配偶、子女排除在强制证人出庭之外，遵从古代亲亲得相首匿原则，符合国际立法惯例，明确血缘亲属作证例外情形，有利于维护家庭和谐和宣扬伦理道德。

   2．证人特殊保护制度及其与一般刑事保护的关系。在增加证人强制出庭义务的同时，为避免证人因出庭遭遇伤害，修改后刑事诉讼法还增添了特殊证人保护制度，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以请求司法机关予以保护，将四类案件的证人保护由事后转为事中。

   我国刑法第六章第二节妨害司法类犯罪罪名体系中，规定了妨害作证罪和打击报复证人罪以保护证人的人身安全，一般刑事保护与证人特殊保护相结合，共同构成证人出庭的刑法保护体系，打消证人出庭顾虑，增强证人出庭意愿。但是，由于缺乏具体操作细则，证人特殊保护的法律适用及司法实践效果仍需进一步观察。

   此外，证人保护的紧迫性不仅仅存在于诉讼中，探讨诉讼后的保护具有现实意义。案结后才是证人麻烦的开始，因此，扩大特殊证人保护范围及明确证人事后保护措施，对于全面保障证人的人身安全具有重大意义。

   3．证人拒绝出庭的处罚规范。我国刑诉法第一百八十八条构建了证人不出庭处罚规则，但并未将财产处罚规定其中。财产处罚相比直接拘留的措施更加柔和，不容易激化矛盾，敦促证人更愿意作出利己的选择。对财产权的侵害远远小于人身权，两害相权取其轻，处罚措施应当具备轻缓急重、多元与灵活特性。人身措施则会进一步加剧证人与司法机关的矛盾，甚至引发涉法涉诉信访事件。因此，直接适用司法拘留缺乏正当性基础。

   法律还规定了证人被处罚后的救济，无救济则无权利，但权利的行使应当是可预见和操作的。法律确立的主体是被处罚的证人，且复议期间不停止执行，那么问题在于被关押的证人如何向上一级人民法院申请复议，如果书面复议，从提交书面申请、由看守所或者初审法院提交、上一级法院接受并作出决定后，可能十日拘留期间也所剩无几，假如上一级法院撤销对被处罚人的拘留决定，证人所受人身限制之苦又如何申请救济，对于造成的经济损失是否能够申请国家赔偿等等。证人处罚措施应当多元化，对处罚复议的理由、程序、主体应当进一步明确细化，寻求诉讼秩序的价值与证人人权价值的利益平衡。

   4．证人出庭经济补助机制。刑事诉讼法第六十三条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”既然证人为公共利益而履行出庭作证义务，根据权利义务相一致原则．立法者当然充分考虑证人因作证所带来费用支出并予以适当补助，并且是“应当”而不是“可以”，即给予证人经济补助是司法机关的职责所在。而在司法实践中，由于缺乏补助标准，证人领取经济补助仍是特例。此外，司法机关预算时也未将其列入司法办案经费。证人出庭经济补助还应与证人不出庭经济处罚机制相配合，构建“出庭有补助、不出庭要罚款”的激励与处罚体系。

    二、强制证人出庭作证制度的相关问题

   1．证人出庭范围及作证豁免权的再审视。强制证人出庭的决定与否仍在于法官对何为“决定性影响”的一种主观判断，法官、检察官、辩护方对某证人证言的作用评价未必一致，如根据补强证据规则，往往是物证、证人证言之间相互印证从而形成定案的完整证据链条。对于法官这种自由裁量权缺乏救济程序，如控辩双方能否将应当出庭而法官没有准许的情形，作为上诉或抗诉的法定理由，以间接督促初审法官对强制证人出庭的谨慎、勤勉审查义务，凸显庭审对抗制诉讼模式的司法效果。

   此外，基于某种关系而给予特定人的强制作证豁免权，体现了和谐司法，但除了血缘关系，还应考量基于国家利益、公共利益及商业协议等身份的作证豁免问题，如律师与当事人之间、医生与病人之间、商业条款保密协议等例外情形。

   2．关于证人出庭作证方式问题。我国法律对证人出庭的作证方式规定了三种特殊情形：一是因出庭困难的，可以通过视频等方式作证；二是不公开证人身份信息的作证（庭内作证）；三是基于某种特殊原因，可以庭外作证。

   首先，以视频方式播放证人证言是信息时代下证人作证的新方式，在司法实践中，已经开始尝试并取得了一定的积极效果，但是，这种作证方式的使用仍是特例，缺乏广泛推广的法律支撑。我国幅员辽阔，人口快速流动，异地视频作证方式具有快捷、便利且保障庭审效果的优点，能够节约司法资源，信息技术的发展使得异地之间的声音、影像实时传送已成为可能，立法应当主动回应信息技术对庭审作证方式变革这一司法需求，建立并完善异地司法机关协助证人出庭机制，通过传真、信息传送等技术保障，在当地司法机关协助下，让证人在户籍地或经常居住地视频作证。

   其次，不暴露证人信息对于保障证人人身安全，解除证人作证顾虑具有重大作用，但是不暴露证人信息措施的适用范围和具体操作法律并未进一步明确，缺乏可操作性。不暴露的对象仅指被告人，还是控辩双方，亦或包括法官在内？新的作证方式下又该如何保障被告人的质证权不会受到减损或干预？在庭审中具体采用何种物理或技术手段不暴露证人外貌、声音等信息？这些问题都需立法进一步予以明确、细化。

   再次，刑事诉讼法第一百五十二条规定了使用技术侦查措施取得证据可能危及证人人身安全时，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。庭外对证人证言的核实机制，有利于保护秘密侦查人员及相关公务人员的安全，从源头上避免了证人在庭审过程中暴露身份的风险，但具体何种身份的证人能够采用这一措施，以及与其证人特殊保护措施如何相衔接仍需立法进一步完善。

   3．强制证人出庭的决定主体问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高法解释》）第二百零八条规定，强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。强制证人出庭令由法院院长签署，造成审判法官适用意愿更低：一是这种行政审批需要层层申报，意味着必不可免地要延长庭审审理期限，在等待及安排下次开庭时间等无形中给本就忙于案件审理的法官增加了工作量；二是批准后强制到庭后仍拒不作证的，让法庭处于尴尬境地，如果启动司法处罚程序容易引起证人家属的涉法涉诉闹访，而审理法官则成为舆论压力的直接承受者；三是司法体制改革就是要改变审者不判、判者不审的司法现状，审理法官的职责之一就是要掌控诉讼程序顺利进行，依法查明案件事实以公正断案，将强制证人出庭的决定权赋予院长，可以看出立法者对待适用强制证人出庭这一司法制度是相当保守、谨慎的态度。

   笔者认为，司法机关内设的这一程序构造既与刑事诉讼法立法原意不符，又与目前法官独立审判和终身负责制司法改革目标不符。第一，我国刑事诉讼法中只规定了证人不出庭适用司法拘留时才由院长签署批准，防止法官滥用司法拘留而损害证人人身自由权利，而对于证人是否应当出庭的决定权完全是法官审理案件之必要职责；第二，行政级别的提高对于保障证人人权并不具有天然的优势，相反“去行政化”却是司法改革的目标。

   4．强制证人出庭的刑事解释立法模式问题。刑事诉讼法构建了强制证人出庭的框架，过于笼统简单，原则性太强，缺乏可操作性。法律的含混性必然要求对其解释，对法律的解释权根本上讲是一种立法权，然而无论是从数量还是影响力，我国刑事司法解释远远大于立法解释，甚至司法效力超越法律本身，颇有越俎代庖之嫌。那么针对刑事诉讼程序，到底是应该采取立法解释还是司法解释立法模式？修改后立法法对司法解释的原则和适用作了约束性规定，明确了司法解释主要针对具体的条文，仅限于对具体应用法律的解释，以改变过去司法解释条文之多、篇幅之长、内容及框架远超原法体系的现状。

   司法权是一项裁量权，既不允许法官造法，也不允许统一整体进行立法。证人出庭困境正是司法机关书面审判怠于行使职权造成的，而让司法机关通过利己法则既当制定者又当裁判者有失公允，应当立法回避。刑事诉讼程序涉及多方主体间的监督与制约，公正程序之构造应由代表民意的立法机关予以制定和修改：或将证人出庭的具体细节规定于刑事诉讼法，或通过立法解释的方式，完善证人出庭程序规则，重归刑事解释权配置的合理路径。

   5．庭审前的证人作证问题。目前，法律规定强制证人出庭仅限于在审判阶段，事实上，检察官必须在审查起诉阶段形成完整的证据链条才能起诉至法院，而关键证人如果自始至终都拒绝作证的话，则无法有效保证证言的收集、固定与采信。在侦查、审查起诉阶段如何获取关键证人证言将直接影响刑事诉讼程序的顺利进行，甚至导致诉讼终止，放纵犯罪。司法机关往往通过教育感化的方式劝导证人出具证言，但这种看似灵活的方法不仅效果不稳定，而且也损害了法律的严肃性与权威性。德国刑事诉讼法典第161条规定，证人有义务依法传唤前往检察院，无正当理由不到场或无正当理由拒绝提供证言，检察院有权对其处罚。可见，国外的强制证人出庭措施不仅适用于庭审，而且适用于审查起诉阶段，这种庭前强制作证机制符合破案客观规律，也有利于减少证人在庭审时不出庭的概率，对证人庭审作证起到警示和督促作用。

    三、强制证人出庭与其他刑法规范内在逻辑关系审视

   1．关于不得强迫自证其罪及拒绝回答权。刑事诉讼法第五十条明确规定，不得强迫任何人证实自己有罪。条文中的“任何人”指的是法律意义上的所有人，包括证人。有些案件中，证人未必是处于“光明正大”地位目击犯罪的发生，如本打算夜间路边抢劫，却目击了强奸案件的发生。此时，如果证人作证，可能使得自己处于不利的法律地位，那么强迫证人出庭与不得强迫自证其罪之间是否存在着矛盾的逻辑关系？换言之，证人能否享有法律责任豁免权？法律不能强人所难，刑法不是为了消除业已发生的犯罪，而是告诫不再重蹈覆辙，实现教育与预防价值。德国刑法诉讼法典第55条规定，每个证人对回答问题就可能给自己或亲属，带来因犯罪行为或违反秩序行为受到追诉危险，可以拒绝回答。因此，我国也应当借鉴国外立法经验，赋予证人拒绝回答权或者作证法律责任豁免权。当然如果证人借作证侮辱他人或者作伪证，则要承担相应的法律责任。

   2．关于传闻证据规则。法律并未确立这一规则，据《最高法解释》第七十八条第二款，经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，法庭对真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。可以看出，法庭对证人证言真实性可以确认的，即使证人不出庭，仍可作为定案的根据，证言是否采信仍是由法官的裁判权为主导，而非客观规则。从其他国家和地区的法治效果看，传闻证据规则虽从制度层面巧妙地解决了证人出庭难的问题，从源头上促使法院履行和保障证人出庭的职责，但其是在当事人主义诉讼模式下的证据规则，全面的法律移植未必适合我国诉讼模式，但应转变职权为主的裁判规则，将拒绝出庭的证人证言以有利于被告人原则解释。

   3．辩护律师取证权及非法证言排除，目前，我国辩方证人出庭率较高而控方证人出庭率低，源于辩护律师在审前程序对控方证人的调查取证困难重重，有针对5个省市15个律师事务所的律师的问卷调查显示，辩护人申请辩方证人出庭获准的概率方面，受访者中195人（61．3％）认为法院会允许；而申请控方证人时，仅有74人（23．3％）表示认为法院会准许。①根据刑事诉讼法第四十一条规定，辩护律师要获得人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，获得准许调查决定书后才能向控方证人收集证言。由此可见，辩方证人出庭率高并不是法庭努力的结果，恰恰相反，辩护律师调查取证难才是造成申请控方证人出庭率低的重要因素。

   修改后刑事诉讼法还增加了非法证据排除规则，第五十四条规定采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，应当予以排除。对于“其他非法方法”，是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。首先，欺骗、利诱等非暴力方法获取的证言是否属于应当予以排除的“非法方法”，法律并没有明确；其次，由于辩护律师的取证难，加之证人不出庭，造成辩方无法通过庭审质证方式得知非法获取证人证言的线索或材料；最后，法官对于辩护律师的非法证言排除申请，因缺少有效材料及线索依据，往往被置若罔闻。因此，证人不出庭不仅仅涉及庭审程序环节，其与辩护律师的取证权、非法证言排除等程序目标价值息息相关。

   4．强制证人出庭决定与执行的检察监督。检察机关作为法律监督机关，享有对刑事诉讼全过程的监督权力。强制证人出庭是一项限制公民人身自由权利的司法措施，其适用标准的主观化、决定主体的单一化，加之救济途径程序并不完善，缺少外部监督与制约的立法构造，很容易造成侵犯人权的后果，有损司法公正。在证人出庭问题上，司法机关之间配合有余、监督制约不足，因而，应当明确检察机关对于强制证人出庭决定与执行的监督职责，不仅对强制证人出庭适用条件是否适格进行监督，对执行过程合法性进行监督，还要将应当出庭而未出庭，可能影响案件公正裁决的作为抗诉的法定理由，贯彻刑事诉讼分工负责、相互配合、相互制约的原则。

    四、域外相关经验及对我国立法完善启示

   1．关于刑事证人宣誓制度。无论英美法系的美国还是大陆法系的德国等国家，都将证人宣誓作为证言效力的必备要件。从域外的法治效果看，宣誓并非是一种无形的约束，它不仅体现了作证的仪式感和庭审的严肃性，而且还能唤醒证人良知，明确自己的权利和义务，培养证人道德感，促使证人如实作证。我国十八届四中全会确立了宪法宣誓制度，规定公职人员就职时公开向宪法宣誓，这说明我国开始重视发挥宣誓制度的积极作用，但仍未将其规定到司法诉讼程序的法规范中。应当尽快建立刑事证人宣誓制度，增强证人作证的荣誉感、神圣感，以使其获得社会的积极评价，培育宣誓法治文化，最终能给人们注入一种理念，即对法律的信仰和尊重。

   2．刑事证人法律援助制度。德国1998年出台的《证人保护法》中，首次规定了刑事证人获得律师帮助的权利，该法规定，如果有必要对证人的合法利益进行保护的话，在审问期间可以用国库给其指派律师。2009年的《受害人权利第二次改革法》进一步扩大了证人获取法律援助的权利，承认证人普遍获得律师帮助的权利，而不仅仅是在特定案件中，还对援助律师的权利义务进行了严格概括，规定律师的权利不能超过证人。②我国的法律援助适用对象主要针对犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及自诉案件的自诉人等，仍未将证人覆盖其中。作为刑事诉讼参与人，证人一般对具体的诉讼程序知之甚少，对作证规则也了解不多，对自己所处的诉讼地位及相关权利义务并未能够完全理解，其受侵害的可能性并不比其他诉讼参与人少，在一定程度上增加了证人的紧张和恐惧，极大影响了作证效果和证人的出庭意愿。因此，我国应借鉴德国经验，扩大法律援助主体范围，减少证人出庭作证的顾虑和不便。保障证人人权和相关诉讼权益。

   3．专门证人服务机构的设立。为保障证人出庭诸多事宜，澳大利亚成立了专门的证人服务部门，即证人协助办公室。从机构配置上，证人服务部门依附于当地检察系统，属于检察系统内部专设部门，既与办理案件的检察官共同合作，也注重与其他组织、团体合作，有独立的人员、办公场所。从人员组成上，多由具有社会学、心理学等知识的人组成。除了具备一定法律知识，还要有良好的沟通能力和社会经验。从服务内容上，主要提供法律程序信息；联系包括儿童在内的证人以便在法庭上提供证言；安排证人参观法庭或者其他场所以使其熟悉整个审判环境；寻找如何确保证人到庭、如何保证证人有效作证的方法等。从实践效果看，从广泛意义层面保障证人人权，使得证人的相关诉求和意愿能够被了解，从而更好地协调办案检察官、律师、证人等主体之间的合作，提高证人出庭率和作证效果，使得案件审理能够顺畅进行。③我国应当借鉴澳大利亚模式，设立证人服务部门，通过机构设置保障服务证人出庭，促进证人保障机制的专业化、职业化，避免了强制证人出庭与司法机关的紧张关系。

   ①参见胡星昊：《从职权启动到诉权驱动——论证人出庭模式之转变》，载于《政法论坛》，2015年第4期。

   ②参见郑志华：《德国刑事证人法律援助制度研究》，载《法制博览》，2012年第1期。

   ③参见陈卫东：《澳大利亚检察系统专设证人服务部门》，载2014年11月11日《检察日报》第3版。

   作者简介：袁枫、陈彬，北京市大兴区人民检察院。