王燕玲 王英军

   【摘要】近年来，国家工作人员为了规避法律的制裁，掩盖赤裸裸的权钱交易行为，采用了更为隐蔽的方法和手段，特别是以低价值房屋、汽车等物品置换高价值房屋、汽车等物品更是国家工作人员收受财物的新动向。对于这种“以物易物”的行为应该如何定性，如何计算置换房屋的具体数额以及如何认定“以物易物”这种新型受贿犯罪的既遂与未遂，不管是理论还是实践均显得格外的迫切和重要。

   【关键字】以物易物；受贿；数额；既遂与未遂

   近年来，国家工作人员为了规避法律的制裁，掩盖赤裸裸的权钱交易行为，采用了更为隐蔽的方法和手段，其中“以物易物”的受贿问题就是国家工作人员为了逃避法律追究而采取的新型手段，特别是以低价值房屋、汽车等物品置换高价值房屋、汽车等物品更是国家工作人员收受财物的新动向。对于这种“以物易物”的行为应该如何定性，如何计算置换房屋的具体数额以及如何认定“以物易物”这种新型受贿犯罪的既遂与未遂，不管是理论还是实践均显得格外的迫切和重要。本文以案例为切入点分析上述问题，并立足于司法实践的需要从理论上进行探讨。

   案例：刘某是某区计划经济科技委员会原主任。1997年下半年，刘某代表该区政府与华光公司、燃料总公司商谈“会馆滨公寓”开发事宜，并于8月8日签定了三方联合开发协议。1999年底会馆滨公寓竣工，华光公司经理蒋某为感谢刘某在工程中的帮助和支持，想送1套房给刘某，刘某觉得不好。事后刘某向蒋某提出用自己和两个女儿所有的3套住宅换会滨公寓的3套住房，不贴差价，蒋表示同意。同年12月11日，刘某与华光公司签定了房屋置换协议，约定刘某用自己和大女儿在本市工人新村北22栋甲单元301室（建筑面积136．84），502室（建筑面积88．4平方米），小女儿在本市荆川东园4栋丙单元302室（建筑面积62．49平方米）3套住房，计价值人民币460600，分别置换会馆滨公寓1栋甲单元301室（建筑面积141．80平方米），2栋乙单元401室（建筑面积99．96平方米）、会馆滨新村5栋乙单元301室（建筑面积86．11平方米）3套住房，华光公司上述3套用于置换的住房价值计人民币656590元。协议同时约定互不贴差价{1}。

    一、“以物易物”行为定性分析

   对于刘某一案应该如何定性，司法实践中存在着两种不同的意见。一种意见认为，被告人刘某与华光公司签订的换房协议符合合同的四个生效要件，即当事人具有相应的缔约行为能力；合同不违反法律和社会公共利益；合同的内容确定并可能；合同的形式符合法律的规定，故该协议是合法有效的，刘某不应该构成受贿罪。另一种意见认为，华光公司与被告人刘某签订换房协议是为感谢刘某在工程中提供的支持和帮助，刘某在明知对方的意思后，提出不要送房而是换房，并相约签订换房协议，这种行为就是以合法形式掩盖非法受贿目的，属于法定合同无效的情形。刘某受贿故意明显，其行为应当构成受贿罪。

   我们认为，市场是一个抽象的概念，是“所有范围的总体，在这样的范围中，买卖双方自由地交易，相同商品的价格能方便而迅速地趋于相等”{2}，即按照价值规律的要求，商品交换必须遵循等价交换的原则。根据民事法律的基本精神，商品买卖应当实行等价交换。英国学者阿狄亚认为显失公平的合同只不过是一个其价格明显高于或低于公平市场价格的合同。他认为“虽然许多主观因素以及各种风险和意外因素都会影响到公平性的认定，但在最后的分析中，几乎总是价格最终决定公平与否”{3}。因此，买卖双方对于商品的使用价值和价值应当有一个基本的认同，即不得出现畸轻畸重的严重偏差，否则可能存在一方欺诈、胁迫或者乘人之危等违背真实意思订立合同的情形。在本案中，刘某向蒋某提出用自己和两个女儿所有的3套住宅换会滨公寓的3套住房，并且规定换房协议约定互不补贴差价，明显存在着背离等价交换规律的事实，而这种行为并不符合一个商人的心理，除非在不平等交换的背后存在着更大的利益。由此可见，本案中的换房协议违背了市场经济发展规律，是假托民事法律行为的名义，是一种隐瞒真实意思，以合法形式掩盖非法目的的行为。所以，签订协议只是利用合法形式来掩盖行贿受贿的真实目的，如果国家工作人员利用职务之便利，为请托人谋取利益，那么该行为应当构成受贿罪。

    二、置换房屋具体数额认定

   上文中，我们认为应当将明显低价值房屋、汽车等物品置换高价值房屋、汽车等物品的行为规定为受贿，而实践中置换房屋的情况却比较复杂，不同的房屋朝向、楼层、地段、周边环境等因素都影响到房屋价值的评估。然而并不能因为影响房屋价格的各种因素的存在而不对这个问题进行分析，或者不加以具体分析就认为不构成犯罪。因为我们认为，这种形式与低价买入，高价卖出房屋、汽车的交易形式本质是一样的，如果所置换物品之间价格相差悬殊，同样应该考虑认定为受贿罪。只是在实践中，应该慎重把握数额的认定，要充分的考虑房屋置换的原因，背景等因素。那么，如何确定置换房屋的具体数额，存在着以成本价定价和以市场价定价两种不同的观点。坚持成本价定价者认为，商品置换并不是简单地依照市场规律来运作，其间有很多不稳定的社会因素的介入。不同的人参与同一宗商品置换，所支付的对价通常并不相同。因此，对于置换型受贿的差价只能排除不稳定的干扰因素，以可见的实物为依据，即依照房屋的成本价来衡量。坚持市场价定价者认为，商品置换虽然不是简单地依照市场规律来运行，但是价格围绕价值上下波动正是市场经济的本质规律。这里的价值并不是商品的成本，而是按照社会平均劳动时间形成的社会价值，即市场平均价。只有按照市场平均价来衡量置换物品的差价，才符合市场规律的要求，才能够准确认定受贿的数额{4}。

   我们认为，在对置换房屋的具体数额认定上，应该采用市场价定价的理论，理由如下：

   第一，市场经济之所以能够取代以往的经济组织形式，最大的原因在于通过市场竞争、价格规律、供求规律以及交换规律等市场规律，最大限度地促进和发展了经济，使经济发展并发出前所未有的能量和活力，“市场的逻辑是将经济活动集中在便于发展生产并获得高额利润的地方”{5}。房屋、汽车以及其他物品的开发商、经销商作为一个市场主体，所从事的市场行为绝对是为了获取利润而非仅仅的为了保住成本，成本仅仅是开发商、经销商的实际财产，而利润则是其期待的利益，这一利益通过市场规律的运作是能够转化为实际利益的，这也是市场主体进行竞争经营的价值。因此，在商品房销售中，开发商理所当然的期待这种实际利益的取得。在本案件中，刘某之所以能够让华光公司与其签订互不补贴差价的协议，把小建筑面积的小房子置换成更大建筑面积的新房子，其根本原因就在于国家工作人员手中掌握着权力这个筹码，才使得相对方愿意牺牲这种可得的期待利益，而这种做法明显与其作为市场主体的本质是相违背的。因此，作为期待利益的利润理应成为受贿数额的一部分，交易方式购房购车等受贿应当以市场价作为是否构成受贿罪的标准。

   第二，《城市房地产管理法》第33条规定：“国家施行房地产价格评估制度。房地产价格评估，应当遵循公平、公正、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估”。建设部《房地产评估规范》对有关房地产的估价办法进行了具体规定。此外，相关法律法规对于房地产价格评估机构和人员具有明确规定，房屋评估机构会根据委托人的评估目的和要求，根据不同地点，采用公开市场价值标准评估出房屋的市场价格和成本价格，可见，市场价格对于房屋、汽车等物品是能够被客观的评估的，从便于司法操作的角度看[1]，以市场价作为标准也是当前的惯常做法。

   第三，正如前文所述，市场主体从事商业活动，其主要目的便是为了获取高额利润，以实现其所期待的利益。因此，如果以成本价作为计算标准，则可能不当地抬高“以物易物”这种新型受贿罪的门槛，因为对于房屋和汽车这种特定的商品，成本价和市场价之间的相差非常悬殊，如果按照成本价作为受贿罪数额认定标准的话，则将很大一部分的受贿罪不能依法得到追究和惩处，这无疑会放纵犯罪，造成不好的社会影响。而认定以交易形式的受贿犯罪，仍然是以权钱交易作为本质特征，市场交易的价格包括了商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格，不会造成基本面过宽。因此，相比之下，市场价则显得更为合理，也更具有包容性，市场价格波动较大，而且可以通过专业机构评估出一个相对合理的价格，得出一个相对确定、合理的价格。

   第四，从符合法律规定并与有关司法解释规定相协调的角度看，这种“以物易物”的新型受贿犯罪通过更为隐蔽的方式收受财物，行为人实际获取的好处是当时获得新房子的市场价格与其原来旧房子市场价格的差价，以这个差价作为认定受贿数额是符合刑法规定的，并且也与当前的司法实践的做法相一致。如：最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题解释》第5条第（一）项第1目规定：流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按照国家定价计算；属于国家指导价的，按指导价的最高限价计算。该司法解释虽然只是规定了盗窃案件中的商品价值如何认定，但是法理是相通的，“以物易物”受贿案件中的商品房的价值同样应当以市场价值认定。

   综上所述，在“以物易物”受贿案件中，我们主张应当以新房子的市场价格与旧房子的市场价格的差价作为数额认定的标准，故最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知中明确规定，“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额就算”是合理的。在本案中，刘某向蒋某提出用自己和两个女儿所有的3套住宅（市场价值为人民币460600元）换会滨公寓的3套住房（市场价值为人民币656590元），其受贿金额应为195990元。

    三、“以物易物”新型受贿犯罪既遂与未遂之认定

   “以物易物”受贿罪既遂未遂的判断属于受贿罪既遂未遂判断的范畴，关于受贿罪既遂与未遂的判断标准，刑法学界和实务界存在四种观点：第一，承诺说，认为只要受贿人作出利用其职务便利为他人谋取利益而收受他人贿赂的承诺，即构成受贿既遂；在索取贿赂的形式下，以是否完成索贿行为作为区分受贿罪既遂与未遂的标准，完成索贿行为即为既遂。第二，谋取利益说，认为只要受贿人为他人谋取了私利，无论其是否已经得到贿赂，均应视为构成受贿罪的既遂。第三，实际受贿说，认为只要受贿人收受了行贿人的财物，就是既遂。第四，收受贿赂与谋取利益说，即结合说，认为只有在同时具备了谋取利益和实际收受两个行为要件时，才视为既遂，缺少其中任何一个要件均为未遂{6}。

   我们认为，承诺脱离了客观实际，不可取；谋取利益说在理论上不合情理，在实践中也行不通，况且，为他人谋取利益这一要件是主观要件还是客观要件在理论界和实践界还是有争议的；结合说认为必须同时具备谋取利益和实际收受两个行为要件，才视为既遂，缩小了受贿罪的成立范围，因为也不可取。实际上，在实践部门中，基本上接受了“行为人”是否收受了贿赂，也就是采取了实际受贿说的标准，即只要行为人客观上得到了他人贿赂的财物，其受贿就已经既遂，无论是否已经利用职务之便为他人谋取了利益。

   然而，在司法实践中，收受他人财物的表现形式是复杂多样的，究竟该如何具体地认定行为人是否实际收受他人财物呢？对此，我国刑法学界也存在着不同的观点：第一，转移说。该说认为应以行为人是否已经将索取或收受的财物移离原处为标准。凡移离原处的为受贿既遂，未移离原处的为受贿未遂；第二，藏匿说。该说认为应以行为人是否已经将索取或收受的财物藏匿起来为标准，凡是已经将财物藏匿的为受贿既遂，未藏匿的为受贿未遂；第三，控制说或取得说。该说认为应以行为人是否实际上取得或控制、占有被索取或者收受到的财物为标准，行为人已经实际取得或控制的、占有被索取或者收受财物的为既遂，反之则为未遂；第四，失控说或损失说。该说认为应以财物的所有人因行为人的索贿或者收受行为而是否丧失对该财物所有权，或者是否造成所有人财产损失为标准。凡是财物所有人丧失对原物所有权或者造成了所有人财产损失的为既遂，反之则为未遂；第五，失控加控制说。该说认为应以财物是否脱离所有人的控制，并实际置于行为人的控制之下为标准，被索取或者收受财物已脱离所有人的控制并已实际置于受贿人控制之下的为既遂，反之则为未遂{7}。

   有学者认为，转移说和藏匿说机械地根据物质是否被移动或者藏匿来评定是否收到财物，这显然是一种物理性的评价，而并非对该现象进行的一种法律评价。失控说或损失说强调从财产所有人或者占有人的角度来认定受贿罪的既遂与未遂问题，却忽略了受贿罪的犯罪客体是国家公务人员职务行为的廉洁性，并不是财产所有权，因此行贿人对财产的失控并不必然使受贿罪的犯罪客体受到侵害。而且这种权钱交易是双方自愿的，财产损失也无从谈起。失控加控制说则是从行贿人和受贿人双方的角度对同一事实进行评价，一般情况下，对于本罪的双方来说，行为人控制或者取得了财物，即意味着相对人对该财物失去了控制；而相对人失去了对财物的控制，行为人也就控制和取得了财物。但是认定受贿既遂与未遂问题，应该站在受贿人的角度来审视，该标准显然过于苛刻，对于司法实践也是不可取的。而控制说或取得说显然是符合受贿罪的立法精神和客观实际的，即行为人只要实际控制财物或者取得财物就是犯罪既遂，反之则为未遂{8}。

   我们认为，从理论上应该采用控制说或者取得说，事实上，司法实践中通常也采用控制说作为区分受贿罪既遂、未遂的标准。一般来说，只要受贿人控制了贿赂物，即可以认定为受贿既遂。而且在2003年11月最高人民法院颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，贪污犯罪既遂与未遂的区分标准应当以行为人是否控制实际财物为标准。房屋、汽车等物品属于贿赂物，同样适用上述原则。认定收受房屋、汽车是否属于既遂，关键就在于看受贿人是否实际控制房屋、汽车等物品。如果实际控制，一般认为既遂，如果未实际控制，一般应认定为受贿未遂，即便是行贿人以受贿人的名义办理了产权证书，但未及时交付的，甚至受贿人还没有来得及办理有关的产权证明，也应当认定为受贿未遂。当然，这里的既遂判断还应该结合行为人的主观方面进行综合认定。结合本案，刘某置换房屋，不管其是否已经办理了有关产权证明，只要事实上置换了房子，那么就应该认定为受贿罪既遂。

   【注释】

   [1]在实践中，市场主体出于逃税、保留暴力空间等目的，许多开发商和经销商，尤其是房地产商不会提供成本价格，以成本价格作为计算标准，不好操作。

   【参考文献】

   {1}潘君泽，孔祥俊，杜军燕．涉房受贿案件的数额认定[J]．人民司法，2006，（11）：29．

   {2}（美）罗伯特·吉尔平．国际关系政治经济学[M]．杨宇光等译．上海：上海世纪出版集团，2006．15．

   {3}（英）P·S·阿狄亚．合同法导论[M]．赵旭东等译．北京：法律出版社，2002．303．

   {4}刘志远．新型受贿犯罪司法指南与案例评析[M]．北京：中国方正出版社，2007．23．

   {5}（美）罗伯特·吉尔平，杨宇光等译．国际关系政治经济学[M]．上海：上海世纪出版集团，2006．9．

   {6}赵秉志．刑法各论问题研究[M]．北京：中国法制出版社，1996，353-354

   {7}王俊平，李山河．受贿罪研究[M]．北京：人民法院出版社，2003：191．

   {8}刘志高：“认定受贿既遂与未遂的两级标准”，[N]．人民法院报，2005-6-7（3）．

   作者简介：王燕玲（1981-），女，广东佛山人，北京师范大学刑事法律科学研究院2008级刑法学博士生，主要从事中国刑法学，比较刑法学研究；王英军（1970-），男，山东东阿人，天津市河北区人民检察院起诉科助理检察官，主要从事刑法学研究。