【摘要】 自1997年刑法到刑法修正案(九),逐步确立了片面共犯、帮助犯正犯化、事后帮助行为入罪化、帮助违法行为入罪化等立法模式,通过对于资助行为、帮助介绍行为、帮助容留行为、一般协作行为等帮助行为类型的入罪化,实现了罪名体系的严密化,解决了共犯体系无法涵盖的定罪难题,也为共犯理论的完善提供了立法支撑。在总结现有立法经验的基础上,打破传统共犯思维,提倡共犯限制从属性说的同时,积极探索帮助犯的正犯化和非共犯帮助行为的入罪化,恐怕将成为今后立法关注的重点和理论亟待思考的时代命题。
【关键词】 帮助犯;共犯;正犯;犯罪化
随着时代变迁与犯罪类型的不断异化,帮助行为的社会危害性日益突显,其在犯罪中的地位逐渐由附属性演变为独立性、由从属性演变为主导性,在犯罪中的地位和性质发生根本变化。例如,为网络犯罪提供技术帮助的行为,尽管表象上属于正犯行为的帮助犯,但本质上已经具备了独立的社会危害性和类型化特征,有必要将其提升为实行行为,通过刑法分则设定罪名进行刑法评价,而无需再依赖于共犯理论{1}。有鉴于此,世界各国不断推进刑罚处罚的早期化,……处罚对预备及未遂的教唆、帮助成为重要的立法方向{2}。无论是既往的立法经验,还是逐渐增多的司法解释,都在探索帮助行为正犯化的有效路径,确立了片面共犯“正犯化”、帮助犯正犯化、帮助违法行为犯罪化的应对思路。
一、帮助行为正犯化的基本范畴与立法梳理
帮助行为作为共犯论体系中的概念,一般只有在共犯论中才有刑法学上的价值。但是,鉴于某些帮助行为逐渐从原来的共犯形态中获得了独立性甚至主导性,同时伴随大量具有严重社会危害性的帮助违法行为的出现,刑法与司法解释不断将其犯罪化。因此,有必要在明确帮助行为及其正犯化模式内涵的基础上,对于以往立法经验进行梳理,以期服务于共犯理论研究。
(一)帮助行为正犯化的内涵明确
共犯理论体系下,帮助行为依托于实行行为方能产生危害结果,脱离了实行行为则无法独立的对法益造成侵害。换言之,帮助行为需要参与到实行行为中去,与实行行为搭配方能具备刑法上的意义{3}。因此,所谓帮助行为的入罪化,一般是指提升的实行行为,将原本属于其他犯罪的帮助行为予以犯罪化,使其独立成罪,成为新的犯罪的实行行为{4}。
1.刑法中的帮助行为
从刑法层面上讲,帮助行为是指实行行为以外的行为,使正犯容易实施实行行为的行为。换言之,帮助意味着通过对正犯予以加功、对其构成要件该当行为予以促进之事实。但是,并不要求帮助行为是正犯实施必不可少的行为,只是属于一种加功行为{5}。因此,根据刑法意义上的帮助行为概念,帮助行为成立犯罪,需要满足如下两个条件:实施帮助行为者帮助正犯;根据该种帮助,被帮助人实施实行行为{6}。
一般情况下,帮助行为本身不会侵害到刑法所保护的法益,单独不具有刑法评价的意义。但是,一旦其具备侵害法益的可能,则进入刑法的评价范围之内。主要包括两种情况:其一,与实行行为相结合,对法益形成侵害,此为典型的帮助犯;其二,帮助行为在共犯中逐渐获得独立性和主导性,具备独立的类型化特征和法益侵害性,刑法对其予以入罪化,又称之为帮助行为的正犯化。整体上讲,根据行为类型的不同,可以将其划分为提供工具的帮助、资助型帮助、介绍型帮助、容留型帮助、事后的帮助,等等。同时,根据帮助类型的差异及其在共犯中的地位,不同的帮助类型亦具有不同的入罪化标准。
2.帮助行为正犯化的范畴界定
根据共犯理论,帮助行为须依托于实行行为方具有刑事可罚性,帮助犯与实行犯适用同一法条定罪量刑。但是,随着帮助恐怖主义犯罪等帮助行为独立性与社会危害性的增强,刑法不断将其实行行为化,将一些帮助行为独立为具体的犯罪,并设定独立的罪名和法定刑,强化对于重大法益的保护。[1]关于帮助行为的正犯化,从狭义的角度一般指帮助犯的正犯化,即刑法将原本属于刑法分则条文规定的正犯行为的帮助行为,直接规定为正犯行为,并设置独立法定刑的一种立法模式。广义上来讲,帮助行为的正犯化泛指刑法分则中所有帮助行为的入罪化,即对于违法、犯罪行为的帮助行为,通过新增罪名或者罪名修正的形式予以入罪化的一种立法模式。
(1)基于狭义的范畴:帮助犯的正犯化
根据共犯理论,帮助行为可罚性的前提在于通过正犯间接威胁或者侵害到了法益,不存在没有正犯的共犯{7}。因此,共犯成立须以正犯为前提,并要求共犯之间存在共同的意思联络。这种情况下,对于被帮助方未实施实行行为的情况下,根据共犯从属性理论很难解决帮助行为刑事责任的认定问题。同时,根据限制从属性说,成立共犯的前提仅需要他人作为正犯故意且违法地实现构成要件,无论他人是否应当承担罪责{8}。换言之,共犯的可罚性根据源于正犯,但罪责却是独立的,这就克服了狭义的共犯从属性说对于共犯刑事责任认定的困境。但是,即使在限制从属性说下,帮助犯的成立仍然需要以存在正犯为前提,这就使得部分已经具有独立的类型化特征和独立法益侵害性的帮助行为难以得到有效评价。因此,刑法将此类帮助犯提升为正犯,相关的帮助行为上升为实行行为。
(2)基于广义的范畴:帮助行为的入罪化
除了典型意义上的帮助犯的正犯化之外,刑法分则还对于不存在共犯形态、不存在正犯行为的帮助行为予以入罪化,例如,容留卖淫行为、容留吸毒行为,等等。对于诸如此类帮助违法行为或者为不特定多数人提供违法犯罪便利的行为,难以根据共犯理论进行评价。详言之,从行为人本身来讲,卖淫、吸毒等违法行为作为一种自损行为,对于他人和社会秩序的损害相对较小,尚未达到严重危害社会的程度。[2]但是,对于部分违法行为,随着帮助行为的介入,不再局限于个人违法行为人单独或者双向之间,而是具备了无限扩张的可能性。此种情况下,刑法对其予以犯罪化,这并非对共犯理论的反动,而是刑法犯罪圈扩张的一种模式。为了全面探讨帮助行为的入罪化模式,笔者采用广义的概念,这也是全文关于帮助行为入罪化思考的前提基础。
(二)帮助行为正犯化的立法概览
1997年刑法以来,帮助行为正犯化的立法探索从未停止,从1997年刑法确立的资助型犯罪、运输型犯罪、协助型犯罪以及帮助违法行为的入罪化,到历次刑法修正,均体现了立法对于具备独立的类型化、法益侵害性的帮助行为正犯化的探索和尝试,并逐步形成了刑法分则中帮助行为正犯化的立法模式和罪名体系(如表1所示)。
表1帮助行为入罪化的罪名梳理与分布
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│罪名章节 │罪名分布情况 │
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│危害国家安全罪 │第107条资助危害国家安全犯罪活动罪[3] │
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│危害公共安全罪 │第120条之一帮助恐怖活动罪(《刑法修正案(三)》增设,《刑│
│ │法修正案(九)》修正);第 │
│ │125条非法运输枪支、弹药、爆炸物罪,非法运输危险物质罪 │
├────────┼───────────────────────────┤
│破坏社会主义市场│第171条运输假币罪;第177条之一妨害信用卡管理罪(《刑法 │
│经济秩序罪 │修正案(五)》增设);第191条洗钱罪(《刑法修正案(三)》、 │
│ │《刑法修正案(六)》修正);205条虚开增值税专用发票、用│
│ │于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 │
├────────┼───────────────────────────┤
│侵犯公民人身权利│第240条拐卖妇女儿童罪;第244条强迫劳动罪;第253条之一 │
│、民主权利罪 │侵犯公民个人信息罪 │
│ │(《刑法修正案(七)》增设,《刑法修正案(九)》修正) │
├────────┼───────────────────────────┤
│侵犯财产罪 │无 │
├────────┼───────────────────────────┤
│妨害社会管理秩序│扰乱公共秩序罪:284条之一组织考试作弊罪,非法提供试 │
│罪 │题、答案罪,代替考试罪(《刑法修正案(九)》增设);第285 │
│ │条提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪(《刑法 │
│ │修正案(七)》增设);第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪( │
│ │《刑法修正案 │
│ │(九)》增设);第290条资助非法聚集罪(《刑法修正案(九)》 │
│ │增设) │
│ ├───────────────────────────┤
│ │妨害司法罪:306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证 │
│ │据、妨害作证罪;第307条帮助毁灭、伪造证据罪;第310条窝│
│ │藏、包庇罪;第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(│
│ │《刑法修正案(六)》修正) │
│ ├───────────────────────────┤
│ │妨害国(边)境管理罪:320条提供伪造、变造的出入境证件 │
│ │罪 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │破坏环境资源保护罪:第341条非法运输珍贵濒危野生动物、 │
│ │珍贵、濒危野生动物制品罪;第344条非法运输加工国家重点 │
│ │保护植物、国家重点保护植物制品罪;第345条非法运输盗伐 │
│ │、滥伐的林木罪(《刑法修正案(四)》) │
│ ├───────────────────────────┤
│ │毒品犯罪:347条运输毒品罪;第349条窝藏、转移、隐瞒毒│
│ │品、毒赃罪;第352条非法运输毒品原植物种子、幼苗罪;第3│
│ │54条容留他人吸毒罪(《刑法修正案(八)》修正);355条非 │
│ │法提供麻醉药品、精神药品罪 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │第358条协助组织卖淫罪;第359条容留、介绍卖淫罪;第362 │
│ │条包庇罪 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │第363条为他人提供书号出版淫秽书刊罪 │
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│危害国防利益罪 │第375条非法提供武装部队专用标志罪 │
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│贪污贿赂罪 │第392条介绍贿赂罪 │
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│渎职罪 │第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪[4] │
├────────┼───────────────────────────┤
│军人违反职责罪 │无 │
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从刑法分则罪名体系来看,帮助行为正犯化的罪名分布主要集中在妨害社会管理秩序罪一章之中,数量为25个,占到了罪名总数的近60%,足见刑法对于社会法益的重视。其中,关于扰乱公共秩序罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,妨害司法罪,组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪等罪名在妨害社会管理秩序罪中则占有主要数量,这也成为今后刑法修正中关于共犯正犯化的关注方向之一。
但需要明确的是,妨害社会管理秩序罪中的罪名,大多并非狭义的帮助犯正犯化,而是刑法根据相关行为的社会危害性直接将其予以入罪化设置,并不属于刑法理论界所争议的帮助犯正犯化的问题。但是,出于对帮助行为入罪化的整体思考,笔者将其统计在内。实际上,帮助行为正犯化逐渐呈现出立法对于链条化、产业化犯罪的重点制裁方向,而妨害社会管理秩序罪中上述特征较为明显,因此某种程度上在妨害社会秩序罪中得到了较为明显的立法体现。
二、刑法分则中帮助行为正犯化的类型解读与罪名审视
关于帮助行为的正犯化,一如前文所述,笔者采广义的概念,不仅包括帮助犯的正犯化,还涵盖了诸如帮助违法等非共犯帮助行为的入罪化。以此更加全面地探究帮助行为的正犯化思路,为共犯理论的研究提供立法经验支持,并为今后帮助行为的正犯化立法提供理论准备。
(一)狭义的解读:关于帮助犯的正犯化
从刑法分则中关于帮助犯正犯化的立法表述来看,可以划分为典型的帮助犯罪正犯化和有限制的正犯化,前者对于正犯行为没有任何要求,真正实现了帮助行为的“独立化”,如帮助恐怖活动罪;后者的成立,则须要明知正犯存在,或者基于正犯的存在产生侵害法益的危险,如协助组织卖淫罪。
1.典型的帮助犯的正犯化:被刑法独立提升为实行行为
典型的帮助犯正犯化,又称帮助犯的绝对正犯化,即刑法将帮助犯通过分则条文直接提升为正犯,具备同其他正犯一样的犯罪构成与法定刑{9}。从行为类型上看,刑法分则中帮助犯的绝对正犯化罪名主要包括资助型犯罪、介绍型犯罪以及提供特殊对象的帮助犯罪。
(1)类型之一:资助型犯罪
资助行为并不是一种新的不法行为,考虑到恐怖主义犯罪、危害国家安全罪的严重危害性,世界各国普遍将资助恐怖主义犯罪的行为纳入刑法半径之内,例如,联合国《制止向恐怖主义提供资助国际公约》、《安理会1373号决议》均规定:本国国民或在本国领土内,以任何手段直接或者间接提供、筹集资金,并意图将这些资金用于恐怖主义犯罪或知晓资金将用于恐怖主犯罪的行为,应当认定为犯罪{10}。
我国刑法分则中,典型的资助型犯罪包括两个罪名,即刑法第107条资助危害国家安全犯罪活动罪、第120条之一帮助恐怖活动罪。根据帮助对象,刑法将资助危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪的行为直接予以入罪化,较之共犯限制从属性说更进一步,实现了原有共犯的独立化,即无须存在正犯直接予以入罪化。这一模式在德国刑法中同样得到了体现,其中,第129a条第5款第5项规定:行为人支持恐怖组织实施本条第1款和第2款规定的犯罪行为,处6个月以上、10年以下有期徒刑;行为人支持恐怖组织实施本条第3款规定的犯罪行为,处5年以下有期徒刑或判处罚金;行为人为了帮助恐怖组织实施本条第1款和第2款的犯罪而招募成员和支持者的,处6个月以上、5年以下有期徒刑。
此外,我国立法在资助行为入罪化的基础上,更进一步实现了资助行为向帮助行为入罪化的一体化、类型化设置。刑法修正案(九)对资助恐怖活动罪进行了修正,将恐怖活动犯罪的帮助行为予以类型化,使其从单一的资助行为扩张为类型化的帮助行为。根据刑法第120条之一规定,帮助恐怖活动成立犯罪的类型化行为包括:其一,资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人;其二,资助恐怖活动培训;其三,为恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人或者恐怖活动培训招募、运送人员。从类型化表述上看,尽管刑法增设帮助恐怖活动罪,但其行为类型所涵盖的内容仍然相对简单,整体上可以归结为资助恐怖活动组织和实施恐怖活动的个人行为、资助培训行为、招募、运送行为。
(2)类型之二:帮助介绍型犯罪
典型的介绍型犯罪为我国刑法第392条介绍贿赂罪,即向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的行为。对于介绍贿赂这一贿赂犯罪的帮助行为是否入罪,曾有意见认为,完全可以根据刑法总则的规定对介绍贿赂人以行贿罪或受贿罪的共犯处罚,没有必要单设一个介绍贿赂罪{11}(P.614)。但是,介绍贿赂已经具备了不同于行贿或受贿共犯的特性,具备了类型化特征。例如,以介绍贿赂为业的职业掮客,其一对多的帮助行为俨然已经超越了贿赂犯罪共犯所能评价的范畴。此外,刑法第205条虚开增值税专用发票罪中,介绍他人虚开增值税专用发票的行为;第359条介绍卖淫的行为,同样直接构成本罪,并且没有设置情节严重这一入罪门槛。
(3)类型之三:提供特殊内容型犯罪
提供帮助行为在刑法分则中数量相对较多,根据提供内容类型的不同,刑法对于帮助者的主观要件设置了不同的规定。例如,刑法285条提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪中,根据提供的计算机信息系统程序、工具的不同,将提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为直接予以入罪,对于被帮助方及其行为无任何要求;对于提供程序、工具的一般中立行为,则要求帮助者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供帮助。因此,同一条条文中出现了两种不同的入罪模式。除此之外,刑法第284条之一非法提供试题、答案罪,第320条提供伪造、变造的出入境证件罪,第355条非法提供麻醉药品、精神药品罪,第375条非法提供武装部队专用标志罪都属于提供特定对象的行为,此类行为因具备了独立的类型化和可罚性,刑法直接予以入罪化。其中,对于第253条之一侵犯公民个人信息罪,违反国家有关规定,向他人提供公民个人信息,情节严重的行为即构成犯罪,无论被提供者是否利用相关信息实施了具体的犯罪,这某种程度上亦属于绝对的正犯化。
2.有限的正犯化:以帮助行为具备独立的法益侵害性为前提
有限的正犯化,也可称为帮助犯的相对正犯化,即帮助犯根据其本身是否侵害法益及其侵害法益的程度,被有条件的正犯化。例如,通过主观明知、情节严重等入罪条件的设置,将即使不存在正犯、但已经具有严重法益侵害性的行为予以正犯化处置。
(1)类型之一:提供特定帮助行为的正犯化
提供型帮助行为的入罪一般都以情节严重、明知存在正犯或者提供特定对象为要件,因此,关于提供型帮助行为的入罪化,立法设置了较高的门槛条件,避免刑法过度的介入中立帮助行为。以帮助信息网络犯罪活动罪为例,当前较具权威和代表性的关于刑法修正案(九)立法解读中,对于第287条之二,明确指出其遵循了理论界多次倡导的共犯正犯化的立法思路:一方面,通过正犯化可以解决正犯不能到案无法追究帮助犯的被动;另一方面,鉴于网络帮助行为所呈现出的一对多关系,使其成为网络犯罪的关键环节,传统共犯理论对其在缺乏正犯的情况下要么无法评价、要么评价不足。因此,刑法修正案(九)规定了网络帮助行为的正犯化规则{12}。相关的立法例主要包括:刑法第285条提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪,第363条为他人提供书号出版淫秽书刊罪,均以明知他人实施犯罪为前提,在正犯未实施犯罪的情况下,判定其是否成立犯罪,需要判断其自身是否具备独立的法益侵害性。
(2)类型之二:协助型帮助行为的正犯化
协助型帮助行为主要包括为犯罪实施接送、中转、招募或者运送人员等协助行为,大多以被协助行为构成犯罪为前提,例如,刑法第191条洗钱罪中“协助将财产转换为现金”入罪化的前提为明知该财产为特定犯罪所得,第244条强迫劳动罪中的“招募、运送人员或者其他协助行为”以明知他人实施强迫劳动犯罪行为为前提、第358条协助组织卖淫罪中的“招募、运送人员或者其他协助行为”以存在组织卖淫的人为前提。对于帮助违法行为独立入罪的正当性,有学者指出:专门为卖淫场所招募、运送人员的组织和个人,他们虽不参加组织卖淫、强迫卖淫活动,但为了牟利,致使许多女性陷入不幸境地,对这种“帮凶”应追究刑事责任。[5]基于同样的道理,1997年刑法颁布之后,出现了专门为强迫劳动场所招募、接送、转运人员的组织和个人,虽然这些人不直接参与强迫他人劳动的犯罪,但正是由于这些招募、接送行为,使劳动者落入悲惨境地,社会危害性巨大
(二)广义的解读:关于帮助行为的入罪化
除了狭义的帮助犯正犯化,刑法分则中还存在大量帮助行为入罪化的立法例,主要体现为帮助违法行为、事后帮助行为、中立帮助行为以及一系列特殊帮助行为的入罪化。
1.帮助违法行为入罪化:容留型犯罪
帮助违法行为是指,明知他人实施违法行为而依然提供帮助的行为。刑法分则中帮助违法行为入罪化的典型罪名包括第354条容留他人吸毒罪和第359条容留卖淫罪。在我国刑事立法体系下,违法行为与犯罪行为之间泾渭分明。尽管诸如卖淫、吸毒等违法行为本身作为一种自损或者违反公序良俗的行为,社会危害性相对较小,但帮助违法行为作为一对多的帮助,直接或者间接促成了违法行为的发生,成为诱发违法行为高发的助推力量,推进了社会危害性的扩张,对于社会秩序造成了大范围的、潜在的危害,量变逐渐引发了质变,有必要进入刑法的打击半径之内。因此,1997年刑法分别将容留他人吸毒和容留、介绍卖淫行为予以入罪化,并且未设置定量因素,即容留直接构罪,体现了刑法严厉打击帮助吸毒、卖淫行为的立法态度。此外,值得注意的是,刑法修正案(九)增设的资助非法聚集罪确立了多次帮助违法行为,情节严重行为的入罪模式,使得帮助违法行为入罪化具备了独立的定量标准,也为帮助违法行为的入罪化提供了新的立法模式与路径。
2.中立帮助行为入罪化:运输型犯罪
严格意义上讲,运输行为属于一种中立行为,但刑法分则所设置的运输型犯罪大多具备了刑事可罚性与类型化的特征,本质上并非属于帮助犯的正犯化,但由于具备帮助行为的特征,其立法模式仍然具备一定的借鉴价值。对于大部分犯罪而言,以运输方式为实行行为提供帮助的,一般以帮助犯论处,其罪名的成立以存在正犯为前提。例如,明知他人生产、销售伪劣产品而为其提供长期的运输服务,明知他人实施杀人、抢劫行为而为其运送作案工具的,如果正犯不存在,则以上运输行为则不构成犯罪。但是,对于运输特殊物品,如枪支、弹药、爆炸物,无论是帮助他人运输,还是为自己实施犯罪而运输,只要运输对象明知,刑法直接对运输行为予以单独评价。从对象上看,主要包括了枪支、弹药、爆炸物、危险物质,假币,伪造的空白信用卡,珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品,国家重点保护植物、国家重点保护植物制品,盗伐、滥伐的林木,毒品,毒品原植物种子、幼苗。因此,运输此类物品的行为本身独立具备了社会危害性,刑法将其独立入罪化。
3.事后帮助行为的入罪化:事后帮助犯
事后帮助行为,一般是指帮助行为人在正犯实施实行行为之后再参与其犯罪的情况,例如,刑法第310条“窝藏罪”,对于明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿的行为单独认定为犯罪。本质上讲,尽管行为人客观上给予犯罪的人财物或者物质上的帮助,但其并非帮助犯罪人实施犯罪,而属于一种事后的帮助。对于此类行为,刑法将其作为独立的犯罪形态予以评价。
除了以上类型化的帮助行为,还存在某些特殊帮助行为入罪化的立法模式,其中,帮助毁灭、伪造证据罪就是典型的代表。此外,第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪具备独立侵害的法益,是对国家有关机关查禁活动的侵犯并非帮助行为,本身具备了独立的法益侵害性,是对于国家机关工作人员职能的侵犯,尽管罪名中含有帮助一词,但其实质并非帮助行为的正犯化。
三、帮助行为正犯化的理论纷争与反思
(一)关于帮助行为正犯化的理论质疑
随着刑法修正案(九)关于帮助恐怖活动罪等罪名的增设,帮助行为正犯化与预备行为实行化的正当性根据及其限度再次成为学界关注的热点,并引发了部分学者的质疑,认为是对传统共犯理论的反动,容易造成正犯概念与共犯概念的混淆。
1.质疑之一:动摇刑法总则共犯理论体系
对于帮助行为的正犯化,有学者从共犯理论体系的完整性指出:共犯正犯化“动摇了共同犯罪的根基”,以协助组织卖淫罪为例,此种立法模式造成协助组织卖淫罪的共同犯罪中不存在主犯,组织卖淫罪的共同犯罪中不存在从犯,颠覆了刑法总则关于共同犯罪的规定{13}。另有学者持相似观点,认为主从犯分别设置罪名的立法模式使得刑事立法的科学性大打折扣,导致刑法总则关于共同犯罪人的划分失去意义,模糊了共犯界限{14}。
笔者认为,刑法关于帮助行为正犯化的立法确认,不仅没有破坏共犯理论体系,反而从立法层面捍卫了正犯与共犯的界限,是对限制的正犯概念的立法维护,避免司法解释过度扩张正犯的处罚范围。例如,资助型犯罪、帮助介绍行为的正犯化、提供特殊对象的正犯化,通过刑法对于相关行为的明确,避免了实践中过度扩张被帮助行为范围的可能。同时,坚持共犯从属性原则,并不排斥帮助犯的正犯化。由于刑法分则是具体或特别规定,所以,它完全可能在总则要求之外另设特定或例外规定。所以,不能要求分则规定完全“符合”总则规定{15}。因此,帮助行为实行化,是刑法犯罪化的一种手段和模式,对于共犯理论并未产生影响。
2.质疑之二:以量刑合理性舍弃构成要件定型性
对于帮助犯正犯化后的罪名设置,有学者指出:“实质客观说之下形成所谓‘共犯行为正犯化’的逻辑结论存在明显的体系性弊端,为求得量刑的合理性而舍弃构成要件的定型性、类型性的路径并不可取。”{16}换言之,帮助犯正犯化思路将实行行为的外延不断扩大,削弱甚至消除了实行行为的类型化功能{13}。笔者认为,关于帮助犯的正犯化,不仅不是为了取得量刑合理性舍弃构成要件定型性,反而推动和保障了构成要件的定型性。从量刑来讲,我国刑法总则对于共犯刑事责任的划分主要采取作用分类法,因此,帮助行为在共同犯罪中未必就是起次要作用的,其同样可以发挥主要作用成立主犯{18}。既然帮助行为亦可成立主犯,这就谈不上为了量刑合理而舍弃构成要件定型性。另一方面,刑法通过帮助犯的正犯化,严密罪名体系、扩大犯罪化的范围,其本质上属于构成要件定型性的一个过程。
3.质疑之三:帮助违法行为入罪化引发犯罪范围的过度扩张
除了关于帮助犯正犯化的质疑之外,理论界还对帮助违法行为入罪化是否存在刑罚圈无限扩张的可能?换言之,作为实行行为的违法行为都不作为犯罪处理,针对一般的违法行为的帮助反而要处罚,而且是作为实行犯处罚?同样的质疑还产生于预备行为实行化的立法实践中,例如,刑法第120条之二的规定,将恐怖活动的预备行为予以入罪化,带来了入罪口袋毫无边际的质疑。对此有学者指出:可以尝试同类解释的方法,将违法行为限制解释为同犯罪行为具有相近的犯罪性质、相当的社会危害性的行为{19}。对于此种建议,从短期来讲,在无法立刻实现入罪化的情况下,将部分违法行为“限制解释”为犯罪行为有其必要性,但是对于“限制”的把握却成为拷问司法解释是否坚守罪刑法定原则的又一难题。
(二)帮助行为正犯化的正当性解读
一般来讲,被帮助的实行行为不成立犯罪,帮助行为当然亦不具备可罚性,帮助行为的可罚性源于正犯行为。因此,对于具有严重社会危害性的帮助行为的定性,最为稳妥的思路,是将其认定为具体犯罪的共犯(帮助犯)。但是,对于帮助者的主观故意难以查证,尤其在被帮助者未实施犯罪或者不构成犯罪的情况下,这种帮助行为就难以得到有效评价。鉴于此,帮助犯的正犯化成为解决这一问题的首选路径。
1.直接原因:通过犯罪化严密刑法罪名体系
关于帮助行为的正犯化,最早可溯源至最高人民法院和最高人民检察院1992年12月11日印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》,该文件将协助组织卖淫首次独立成罪。客观讲,从刑罚功利角度,刑法将帮助行为予以正犯化设置,是严密刑事法网、严厉制裁具有严重社会危害性帮助行为的立法努力。
(1)解决定性问题:突出重点打击。帮助行为与违法犯罪行为相结合,形成具有更大影响力和破坏力的综合形式的帮助型犯罪,间接推动了违法犯罪行为的高发,严重危害了社会秩序。因此,为了严厉打击组织犯罪集团、危害严重的首要分子和起主要作用的人员,强化对于具有严重社会危害性的帮助行为予以重点制裁{20}。例如,帮助网络犯罪活动行为成为网络犯罪链条中的关键环节,甚至成为很多网络犯罪的经济资助和技术根基。有鉴于此,刑法修正案(九)明确将网络犯罪资助行为和技术帮助行为,独立提升为正犯行为,严密网络犯罪刑法罪名体系的同时,首次确立了网络犯罪共犯行为正犯化的立法模式。可以预见,此次刑法修正对于网络犯罪共犯行为的制裁思路,为今后网络犯罪的刑法评价确立了参考模式。
(2)解决刑事责任问题:避免刑罚畸轻。尽管帮助行为亦可成立主犯,但鉴于其在犯罪中作用认定的困难以及司法实践存在的漏洞,立法根据部分帮助行为的严重社会危害性,便将部分行为单独规定为犯罪,避免司法实践中将其作为从犯量刑出现刑罚畸轻的问题{21}。因此,帮助犯的正犯化正是罪责刑相适应原则的体现。根据刑法总则的规定,对于从犯从轻处罚,但是,鉴于已经具备严重的社会危害性,并具有了特定的类型化特征,为了避免司法实践中作为从犯予以从轻处罚,违反罪责刑相适应原则,在通过将其认定为帮助犯无法实现刑法全面评价的情况下,通过立法的入罪化,实现刑法的全面评价。
2.本质原因:帮助行为正犯化的深层次考察
除了立法的功利目的之外,从本质上讲,帮助行为的正犯化源于其自身的独立性和类型化,更源于其自身独立的严重的社会危害性。
(1)帮助行为具备了类型化特征。共犯与正犯的界限,在于是否实施了实行行为。帮助行为正犯化,本质上是具有刑法独立评价意义和类型化特征的部分帮助行为,被赋予新的实行行为的内涵,与以往被帮助的实行行为并列。此种情况,并未打破共犯与正犯的划分,而是在罪名扩张之后,出现了新的罪名,不同罪名之间各自存在主犯与从犯之分,存在帮助行为与实行行为之分。
帮助行为本身具有法益侵害的可能性,受外界条件变迁的影响,使得曾经不具备独立的社会危害性或者居于从属地位的行为类型,在技术变革、社会分工等因素的影响下,自身具备了独立的社会危害性,或者在共犯中开始发挥主导作用。因此,帮助行为的社会危害性是否一定小于实行行为,不可一概而论。以伪造证照犯罪为例,网络背景下证照信息均已实现了全国联网,仅依靠证件造假在多数情况下并无实际意义,此时进入信息系统增加或者窜改信息数据,对于犯罪的主导型超越伪造证照这一实行行为本身。因此,帮助行为与实行行为的界限不是一成不变的,对于社会的危害性程度也是随着犯罪的异化而不断变化,并逐渐具备独立的类型化特征。因此,刑法分则在帮助行为正犯化的立法例中,均设置了较为严谨的类型化内容,帮助行为的正犯化正是为了实现构成要件的类型化和定型性。
(2)帮助行为具备了独立的法益侵害性。一般而言,大多数的帮助行为本身并不具备社会危害性,在性质上大多属于中立行为,某种程度上讲,社会生活中几乎所有的行为都可以成为犯罪的帮助行为。但是,如果帮助的对象属于不特定的多数人,促使其实施违法犯罪行为,或者放任自己对不特定多数人的帮助行为的危害后果,尽管被帮助者可能根本不实施犯罪行为,但是对于公民人身财产安全、社会公共秩序却带来了严重威胁,产生了社会危害性,此时便具备了刑法介入评价的必要性{22}。例如,甲与乙吵架后,丙以为甲欲杀乙,便将一把长刀交给甲,结果甲未实施杀害行为。此时一般认为,丙的帮助行为不可罚。但是,在网络空间中,假设丙向1000人提供了可以侵入计算机信息的破坏性程序,但以上1000人均未实施相关犯罪,此时的帮助行为是否可罚值得商榷{23}。根据抽象的危险说理论,在正犯实行之际实施便利正犯的行为,便对法益产生了危险,成立帮助犯,而无论正犯是否存在,尽管此种观点被通说所否定,但是,在面对具有紧迫法益侵害性而根据现行刑法及刑法理论均无从处置的帮助行为,有必要通过入罪化的模式予以解决。
四、帮助行为的刑法评价思路与正犯化路径
无论是既往的立法经验,还是逐渐增多的司法解释,鉴于某些帮助行为逐渐从原来的共犯形态中获得了独立性甚至主导性,同时伴随大量具有严重社会危害性的帮助违法行为的出现,不断对于此类行为入罪化。在此背景下,刑法学界有必要重新梳理我国共犯理论与立法、司法之间的距离,通过片面共犯、共犯限制从属性说的引入完善我国共犯理论,短期内实现大部分帮助行为的“正犯化”。同时,对于具有严重社会危害性的帮助违法行为,对于共犯理论无法涵盖的此类帮助行为应当实现积极的入罪化。
(一)短期评价思路:片面共犯理论与共犯限制从属性说的全面提倡
从短期来讲,对于具备独立法益侵害性的帮助行为无法通过立法入罪化的情况下,通过共犯理论体系的扩张,实现有罪能罚不失为一条明智之举。对此有学者指出,共犯制度的拓展,从“主体间”向“单方化”,即对于参与犯的处罚根据应摒弃传统“共同(犯罪)关系”的范畴,对部分帮助行为予以单方化、类型化地设定和思考{24}。
1.主观意思联络问题的解决:片面共犯的积极认可
理论界对于是否承认片面共犯有着一定的争议性,否定论者认为片面共犯不成立共犯{25},肯定论者认为片面共犯亦应认定为共犯,折中观点则仅承认片面的帮助犯或者片面教唆犯{26}。一般认为,片面共犯包括片面的帮助犯、片面的教唆犯以及片面的正犯,而这些观点已经被立法和司法解释所认可。根据片面共犯理论,只要帮助犯对正犯的行为存在认识,并具有帮助正犯的意思即可成立帮助犯,并不以二者相互之间存在意思联络为必要。同时,根据因果共犯论的观点,即便仅有物理因果性,也可以为片面帮助犯的处罚提供理论根据{27}。因此,无论被帮助者是否知情,都不应影响帮助犯的成立{28},这就使得我国共犯理论中“共同故意”的设置稍显尴尬。实际上,刑法分则中大量的罪名已经确认了片面共犯的成立。例如,根据刑法第350条规定:明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂的,以制造毒品罪的共犯论处。梳理刑法分则中的共犯条文,诸如第156条、第310条、第349条的共犯化设置均以事先通谋为要件,而第350条仅要求行为人明知他人制造毒品而实施特定帮助行为即成立共犯,实质上超越了共犯的成立条件,某种程度上体现了立法对于片面共犯的确认。
需要强调的是,尽管片面共犯的立法认可的确解决了不存在意思联络帮助行为的定罪问题,但又无法全面涵盖所有的此类问题,即使根据下文共犯限制从属性说,依然无法解决特定帮助行为的刑法评价问题。例如,明知他人实施网络犯罪,而向其提供网络技术帮助,如果他人获得帮助后未能完成犯罪,帮助者依然成立犯罪,且应当既遂,此便是共犯的外延所触及不到的,这样恰恰证明了在扩充共犯理论体系的同时,积极实现具有独立性、社会危害性严重的帮助行为入罪化的必要性。尤其在当前信息时代背景下,随着网络空间中帮助行为“一对多”模式的确立,共犯之间的紧密性、同盟性已经极大淡化,尤其行为人之间的意思联络几乎不复存在,传统共犯理论中的共同犯意也被弱化。因此,鉴于诸如网络帮助行为等自身往往具备较高的独立性,同正犯行为之间的“共同性”特征趋于淡化,无论是刑事立法,还是刑法理论,都应当确立片面共犯的存在及其“正犯化”路径。
2.共犯责任确立的基本原则:共犯限制从属性说的全面引入
根据共犯的成立是独立于正犯还是从属于正犯,存在共犯从属性说和共犯独立性说。共犯从属性说认为,需要正犯者实施了一定的实行行为,方可成立共犯;共犯独立性说则认为,由于共犯者的固有行为而成立狭义的共犯并带有可罚性{29}。有学者针对共犯独立性说指出,此种理论视野下的“共犯”名不副实,实行行为不存在或者不构成犯罪的情况下,就不可能存在帮助犯,此种思路必然会造成逻辑的混乱,即帮助犯是谁的帮助犯、与谁一起构成共同犯罪?{30}因此,共犯从属性说,尤其共犯限制从属性说逐渐成为德日刑法的理论通说。例如,根据德国刑法第29条规定,任何一种参加者,均不需考虑他人的罪责,而依照自己的罪责加以处罚,以此确立了罪责独立性的基本原则,而这应当为我国理论界所深思和借鉴。
限制从属性说主张“个别责任原则”,即在各犯罪参与者之间,“违法连带作用、责任个别作用”。共犯限制性从属说仍然立足于共犯理论下,以存在正犯为前提,解决共犯责任的认定问题,对于不存在正犯的帮助行为仍然无法评价。因此,有必要将帮助违法、事后帮助等欠缺正犯的帮助行为予以独立入罪化。以帮助信息网络犯罪活动罪为例,有学者指出:刑法修正案(九)所增设的帮助信息网络犯罪活动罪,并非共犯行为的正犯化,而仅仅是一种特殊的量刑规则,即对此类行为不再以从犯进行处罚。换言之,帮助信息网络犯罪活动罪的成立,以明知他人利用信息网络实施犯罪为要件,以正犯实施符合犯罪构成要件的实行行为为前提,此种立法模式依然属于共犯从属性说。笔者虽不赞同此种解释思路,但关于共犯限制从属性说的理论确认必将可以解决大部分帮助行为的入罪化问题。
(二)问题的根本解决:帮助行为的整体入罪化与犯罪范围的扩张
无论是限制从属性说,还是片面共犯的立法确认,都是在共犯理论体系下解决帮助行为正犯化的问题,对于诸如帮助违法行为、中立帮助行为的入罪化均难以有效解决。因此,通过完善共犯理论解决帮助行为正犯化难题的同时,还需要刑法积极的实行犯罪化,将具备类型化、法益侵害性的帮助行为予以积极的入罪化,不断完善刑法的罪名体系与评价半径。
1.刑罚圈的扩张:对于“链条化”帮助行为的一体化制裁
从刑法的机能在于保护法益的观点出发,任何犯罪都能在引起对法益的侵犯或者危险这一点上找到刑事可罚性的根据。对于共犯,仅有对法益的侵害或者危险尚不能进入刑法的打击半径之内,必须通过正犯行为引发法益侵害或者危险。“正犯与共犯之所以有区别,乃由于实定法之规定有差异而己。如此之共犯规定,亦称为‘限缩刑罚事由’。”{31}因此,在共犯理论无法延伸到的领域,尤其对于已经具备完整犯罪链条的帮助行为,应当积极扩大刑法的打击半径。例如,在网络安全日益受到重视的社会背景之下,在打击网络犯罪罪名体系愈加完备的趋势之下,应当说,以刑法手段来制裁网络犯罪“帮助”行为已经越来越有必要。当然,“帮助”行为是否需要独立入罪化,面临的一个理论怀疑之一是,究竟是否有必要运用刑法来评价和制裁此类行为?笔者认为,面对逐渐高发的网络犯罪及其“帮助”行为,再强调刑法的谦抑性和最后性已然不合时宜。因此,扩张帮助行为的打击半径,一方面可以有效严密刑法罪名体系,同时更为重要的,也可以避免非类型化的一般违法行为,被以共犯的名义进行处罚,进而实现司法上恣意的出入人罪{6}(P.364)。
进而言之,予以正犯化的帮助行为并非一般共犯范畴中的帮助行为,而是具备了一定的类型化特征,这某种程度上成为帮助行为正犯化的事实前提。从本质上讲,帮助行为的正犯化是从立法层面将其设定为具有刑法意义的类型化行为。例如,刑法对于考试作弊行为进行了体系化的入罪,同时对组织作弊行为,非法提供试题、答案行为,代替考试行为予以入罪化。这体现了刑法在面对犯罪逐步产业化、链条化、精细化的背景下,对于特定犯罪整个链条式的制裁模式,也是对于帮助行为具备了类型化特征和独立法益侵害性之后的立法回应。
2.限度的把握:中立帮助行为的可罚性边界
关于中立帮助行为的入罪化,刑法在定性上,设定了主观“明知”这一构成要件要素;在定量上,普遍设置了“情节严重”、“造成严重后果”为入罪门槛,通过刑法定量因素和入罪门槛的设置,限制中立的帮助行为可罚边界,将大部分中立性的帮助行为、不具备主观明知的帮助行为排除在了刑罚圈之外。
某种程度上讲,帮助行为的正犯化推进了刑法罪名的法定化和体系化,将帮助行为类型化的同时确立了帮助行为的可罚性边界,本质上是对于刑罚圈的限制。诚如李斯特所言:刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章。帮助行为的入罪化解决了司法实践中关于部分帮助行为定罪的司法难题,同样为帮助行为的定罪量刑设定了刑法框架,为司法权设置了不可逾越的藩篱。从立法、司法解释实践来看,根据帮助的行为类型,对于社会生活中较为常见、普遍存在的日常行为,将其认定为帮助犯均需与实行犯有通谋才能成立犯罪。反之,对于国家管制、特许的行为,例如,生产、买卖、运输酸酐、乙醚、三氯甲烷等需要国家许可,明知他人实施毒品犯罪而依然帮助他人实施上述行为即具备了刑事违法性,而不要求帮助行为人具有帮助的故意。但是,对于大部分的中立行为成立犯罪,仍然需要依托于实行行为。以望风行为为例,如果甲站在某小区门口看风景,无需刑法评价;但如果帮助盗窃犯罪人观察周围情况发布信号,则成立犯罪。此种情况下,帮助行为本身在刑法层面上不具有独立性和类型性,其是否进入刑法的评价范围之内,需要依托于被帮助一方的行为是否构成犯罪。
概言之,对结果的发生不具有重要影响的中立帮助行为,不宜作为犯罪处理。明知他人行骗而制作虚假的宣传手册或者名片,此种情况不宜作为帮助犯罪处理。对结果的发生具有重要影响的中立帮助行为,属于国家管控、可替代性低的行为,明知他人实施犯罪,而为其提供网络技术支持等帮助的,鉴于此类行为能够增加犯罪既遂的可能,增加被害人的被害危险{32},例如,行为人开发出某种软件,通过使用该软件可以实施侵犯著作权的行为,并将该软件置于网上传播,任何人均可下载使用。此种情况下,行为人应当成立概括性帮助犯,即行为人对于帮助他人实施犯罪具有概括的故意。但是,恰如“快播案”,行为人的概括故意和主观明知则须要完整的证明体系。因此,司法解释有必要对于成立犯罪的中立帮助行为的主观“明知”做出进一步界定。当然,在严厉打击具有法益侵害性的帮助行为的同时,也应避免犯罪圈的过度扩张。
【注释】
[1]赵秉志、杜邈:“刑法修正案(九):法益保护前置织密反恐法网”,载2015年9月30日《检察日报》。
[2]宋宁华:“吸毒在我国为何不构成犯罪?”,载2014年4月16日《新民晚报》。
[3]资敌罪严格意义上不应属于刑法意义上帮助行为的入罪化模式,故此未将其统计在内。
[4]第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪并非共犯中的帮助行为,而属于刑法分则规定的具体的实行行为,为了探讨刑法分则中所有帮助行为的入罪化思路,在此将其统计在内。
[5]对于此类协助性“帮凶”的入罪化解读,参见高明暄:《中华人民共和国的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第582页。
【参考文献】
{1}于志刚:“网络犯罪与中国刑法应对”,载《中国社会科学》2010年第3期。
{2}姜敏:“法益保护前置:刑法对食品安全保护的路径选择”,载《北京师范大学学报社会科学版)》2013年第5期。
{3}江澍:“论刑法中帮助行为的结构”,载《法学论坛》2015年第4期。
{4}张小虎:“犯罪实行行为之解析”,载《政治与法律》2007年第2期。
{5}[日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版。
{6}[日]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版。
{7}张伟:“帮助犯概念与范畴的现代展开”,载《现代法学》2012年第4期。
{8}[德]乌尔斯.金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版。
{9}张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,载《政治与法律》2016年第2期。
{10}皮勇:“网络恐怖活动犯罪及其整体法律对策”,载《环球法律评论》2013年第1期。
{11}高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版。
{12}胡云腾:“谈《刑法修正案(九)》的理论与实践创新”,载《中国审判》2015年第20期。
{13}郑伟:“就这样动摇了共同犯罪的根基——论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的怪异切分”,载《法学》2009年第4期。
{14}刘鹏:“共犯异罪的立法研究——谈刑法中的独立从犯与独立教唆犯”,载《贵州大学学报》2001年第4期。
{15}张明楷:《刑法分则的解释原理》(第2版),中国人民公安大学出版社2011年版。
{16}阎二鹏:“共犯行为正犯化及其反思”,载《国家检察官学院学报》2013年第3期。
{17}阎二鹏:“扩张正犯概念体系的构建——兼评对限制正犯概念的反思性检讨”,载《中国法学》2009年第3期。
{18}张明楷:《刑法的基本立场》,法律出版社2003年版。
{19}车浩:“刑事立法的法教义学反思——以〈刑法修正案(九)〉为中心”,载《法学》2015年第10期。
{20}茹士春:“论帮助行为单独定罪——以协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的切分为例”,载《中国刑事法杂志》2011年第1期。
{21}张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版。
{22}于志刚,陈强:“网络空间中的帮助违法行为及其入罪化”,载《北京人民警察学院学报》2011年第5期。
{23}张明楷:“共同犯罪的认定方法”,《法学研究》2014年第3期.
{24}王志远:《共犯制度的根基与拓展——从”主体间”到”单方化”》,法律出版社2011年版。
{25}[日]曾根威彦:《刑法总论》,成文堂2000年版。
{26}张明楷:《刑法学》,法律出版社2009年版。
{27}[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2009年版。
{28}林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版。
{29}[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社。
{30}夏勇:《定罪与犯罪构成》,中国人民公安人学出版社2009年版。
{31}陈子平:《刑法总论》,中国人民大学出版社2009年版。
{32}黎宏:“论中立的诈骗帮助行为之定性”,载《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第6期。
【 作者简介】于冲,法学博士,中国政法大学刑事司法学院讲师。