杨 涛

【摘要】 被告人和辩护人聘请的专家辅助人出庭质证，能够弥补他们对鉴定意见质证能力不足的问题，对法官查明案件事实亦有重要作用。刑事诉讼法和相关司法解释的规定比较粗疏，对专家辅助人出庭的程序、出庭专家辅助人的法律地位、专家辅助人意见的属性、出庭专家辅助人的权利义务及专家辅助人意见的审查规则等问题基本没有涉及。实践中，“念斌案”和“复旦投毒案”中专家辅助人出庭的实践样态也暴露出该制度存在的问题。应细化专家辅助人的聘请、出庭申请及许可程序，明确专家辅助人的诉讼地位，完善专家辅助人出庭的程序和规则，并明确专家辅助人意见的认证规则，使该制度在刑事审判中发挥出应有的作用。

【关键词】 专家辅助人；鉴定意见；出庭；质证

“念斌案”[1]尘埃落定，带给我国刑事法官和所有法律人很重要的启示，那就是通常被视为“科学证据”的鉴定意见，不仅有可能是不真实的，甚至有可能是造假的结果。鉴定意见的错误不仅让被告人付出青春甚至可能是生命的代价，还给司法系统造成巨大的伤害。2012年修改的新《刑事诉讼法》创立了我国刑事审判中专家辅助人出庭的制度，这一制度在纠正念斌案中功不可没，在最近审理的“复旦投毒案”[2]中，专家辅助人也有较深入的参与，从而受到司法实务和理论界的广泛关注。相对于公诉方聘请出庭和法院通知出庭的专家辅助人，辩方聘请的专家辅助人出庭质证，协助被告人和辩护人对案件中的鉴定意见涉及的专门问题进行质证，不仅弥补了被告人和辩护人对鉴定意见质证能力不足的问题，对法官审查判断鉴定意见、查明案件事实亦产生重要影响，对促进鉴定机构提高鉴定水平亦有特殊意义，因此是专家辅助人出庭制度的核心内容。新《刑事诉讼法》和与之配套的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称《解释》）对专家辅助人出庭问题规定得比较粗疏，对专家辅助人出庭的程序、出庭专家辅助人的法律地位、专家辅助人意见的属性、出庭专家辅助人的权利义务及专家辅助人意见的审查规则等问题基本没有涉及，一方面导致该制度在实际运行中缺少依据，另一方面也为这一新制度在实践中逐步探索完善提供了空间。“念斌案”和“复旦投毒案”中专家辅助人出庭的实践就暴露出该制度存在的很多问题，成为研究我国刑事诉讼中专家辅助人出庭制度的重要样本，本文拟以两案为样本，对我国刑事诉讼中专家辅助人出庭制度的法律规定及运行状况进行深入分析，以期为将来该制度的立法完善提出合理化建议。[3]

一、我国刑事专家辅助人出庭制度的基本内容

根据新《刑事诉讼法》和《解释》的有关规定，目前我国刑事专家辅助人出庭制度的基本内容包括以下几个方面。[4]

一是专家辅助人出庭的申请及许可。[5]被告人及其辩护人有权申请专家辅助人出庭；申请专家辅助人出庭时，应当向法庭说明理由；法庭对于上述人员的申请进行审查，作出是否同意的决定，认为有必要的，通知专家辅助人出庭。在具体程序上，在人民法院收到起诉书、证据及案卷后，应审查是否有专家辅助人出庭的申请；人民法院在开庭准备中，通知申请专家辅助人出庭的人员在开庭5日前提供专家辅助人的姓名、职业、联系方式等基本信息；对于诉讼一方申请出庭的专家辅助人，其他诉讼方可提出异议，合议庭在召开庭前会议时应询问控辩双方对拟出庭的专家辅助人有无异议。出庭专家辅助人的人数，诉讼一方申请出庭的专家辅助人不得超过2人，但是如果存在有多个专业领域的鉴定意见，出庭专家辅助人的人数可以相应增加。

二是出庭专家辅助人的职能。[6]根据《刑事诉讼法》第192条的规定，专家辅助人出席法庭，其职能定位于“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。根据《解释》第212条的规定，提请通知的一方向鉴定人发问后，经审判长许可，对方也可以发问，该条虽未专门明确专家辅助人可以向鉴定人发问，但根据该条可以认为，专家辅助人经审判长许可，可以向鉴定人发问。同时，因为专家辅助人出庭适用鉴定人的有关规定，根据该条，专家辅助人也应接受提请一方的询问，在接受提请一方的询问后，还应接受另一方的询问。此外，审判人员如果认为有必要，也可以询问专家辅助人。参照鉴定人不出庭则其意见不得采纳的规定，专家辅助人也应出庭，因此专家辅助人就鉴定意见提出意见的方式应为出席法庭以口头方式提出。

三是专家辅助人出庭的相关程序规范。[7]包括：专家辅助人到庭后，审判人员应核实其身份以及其与当事人和案件的关系，并告知其作证的权利义务及法律责任；专家辅助人应当向法庭保证如实提供意见，并签署保证书。向专家辅助人发问的内容应与案件事实有关；不得有诱导、威胁性发问及损害人格的发问。对专家辅助人发问应分别进行，经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应告知其退庭，专家辅助人不得旁听案件的审理。法庭笔录中出庭专家辅助的意见部分，庭后应交其阅读，其认为有遗漏或差错的，可以请求补充或改正，确认无误后签名，但不得改变庭上的陈述。专家辅助人因不可抗力或其他正当事由不能到庭的，人民法院可决定延期审理，或由申请人更换专家辅助人。

二、念斌案和复旦投毒案中专家辅助人出庭的实践样态

（一）两案中专家辅助人的聘请、出庭申请及许可

有关两案的报道中未见申请专家辅助人出庭及法庭许可的具体情况，但从现有的文字资料来看，控辩双方的申请基本都得到了法庭的许可，但也有视频资料显示，辩护方聘请的专家辅助人王鹏未被允许出庭。[8]

在复旦投毒案中，被告人林森浩的辩护律师斯伟江在代理该案二审之前，将包括被害人死因鉴定意见在内的部分案件材料寄给法医胡志强，请其提供意见，胡志强在阅读材料以后，针对案件材料中的几个乙肝阳性指标，对案件中被害人的死亡原因产生疑问，斯伟江因此聘请胡志强作为该案专家辅助人。斯伟江之所以找到胡志强，是因为胡志强曾与斯伟江一起参与念斌案的审理，斯伟江对胡志强比较熟悉。据胡志强称，其参与该案是斯伟江律师与其联系的，被告人的家属并未与其联系，参与该案，胡志强曾收取斯伟江律师在咨询之初主动给其的1万元，后到上海出庭时因斯伟江代理该案是免费的，胡志强表示其也免费，只收取斯伟江律师主动支付给他的2000元差旅费。胡志强在接受采访时还称，其受理案子的前提，是看是否能给案件提供有用的意见，如果不能提供有用的意见，他就不会接。[9]

在念斌案中，念斌的辩护律师在收到公诉机关提供的鉴定材料后，聘请有关专家对材料进行分析，这些专家中，有一部分后来出席了法庭审理。从念斌案判决书中可以看到， 2013年7月4日至7日该案进行第一次开庭审理期间，有4名“专业人员”[10]出庭就鉴定意见提出意见；2014年6月25日至26日，该案第二次开庭审理期间，有5名“专业人员”出庭就鉴定意见提出意见。上述9名出庭的专家辅助人中，既有公诉方聘请的，也有辩护人聘请的，还包括一名法庭通知的专家辅助人，该专家辅助人在庭审中就有关仪器检测的原始数据和日志文件是否能够被更改提出意见。

（二）两案中专家辅助人出庭质证的顺序

复旦投毒案法庭调查阶段，检方就被害人黄洋系二甲基亚硝胺急性中毒死亡进行举证后，被告人和辩护人先进行质证，再由辩护人向法庭申请专家辅助人胡志强出庭质证。在专家辅助人质证的顺序上，胡志强到庭后先由其发表其对该案鉴定意见总的意见和理由，然后由辩护人对其进行询问，辩护人的询问主要是引导胡志强就黄洋的死因及理由层层递进地展开论证；辩护人询问完毕，再由公诉人对胡志强进行询问，公诉人主要就胡志强的专业水平以及论证依据进行质疑。公诉人询问完毕，审判长示意诉讼代理人向专家辅助人发问。然后，法官针对胡志强接受委托的单位并不是其工作单位进行了提问，并询问被告人是否对专家辅助人发问。在被告人表示不发问后，法官通知专家辅助人退庭。值得注意的是，法庭并未让胡志强和检方的鉴定人或专家辅助人同时到庭进行质证和辩论，而是在胡志强退庭后，由检方申请鉴定人陈忆九出庭，陈忆九在公诉人的提问指引下，针对胡志强的意见进行了回应和反驳，他表示并不认同胡志强根据黄洋乙肝三项抗体指标阳性而断定黄洋死于爆发性乙型病毒肝炎的说法，其解释说，已经有鉴定意见明确排除中毒以外肝损伤的情况，三项指标阳性有可能是因为接种了乙肝疫苗，或者是因为感染过乙肝病毒已经康复。公诉人询问完后，审判长提示辩护人对鉴定人发问，辩护人主要从鉴定程序、鉴定方法两个方面对鉴定结论提出质疑。辩护人询问完毕，诉讼代理人、被告人再分别对鉴定人进行了发问。[11]念斌案中，鉴定人和专家辅助人也是分开询问的，双方在法庭上没有见面。[12]

（三）两案中专家辅助人提供意见的其他方式

作为专家辅助人出庭质证的补充，两案中，专家辅助人均向法庭提交了专家意见书。念斌案中，专家辅助人意见书是由辩护律师主动向法庭提交的。福建高院于2013年7月初对念斌案开庭审理前夕，念斌的辩护律师张燕生才得到案件侦查中毒物检验报告的原始数据，因时间仓促，这些材料在庭审结束后才送交专家，有关专家审阅后通过张燕生律师向福建高院递交了《关于念斌投毒案理化检验报告及法医学鉴定书的专家意见书》。2014年，张燕生律师又把上述材料送交香港专家审阅，并组织京港两地的专家针对相关材料展开深入的交流和分析，后京港两地专家通过张燕生律师向福建高院联合提交了《北京香港两地专家关于念斌投毒案理化检验报告的意见》。后来，针对福建省人民检察院向法院提交的检验结论会审意见、“补充实验”分析意见及公安机关移送的原始数据，辩方专家辅助人又向法院提交了补充意见。[13]复旦投毒案中，辩护人亦向法庭提交了所聘专家辅助人庄洪胜、胡志强所出具的书面意见，该书面意见是应合议庭法官的要求提交的。[14]

此外，在聘请专家辅助人的情况下，辩护人一般都会将专家意见纳人辩护意见，这可以看作专家辅助人在刑事审判中提供意见的另一种方式。在念斌案中，辩护人张燕生律师的7条主要辩护意见中，有两条来自专家辅助人提出的意见：一是理化检验报告均存在检验程序违法、检验结论不真实等问题，不能作为定案依据；二是现有证据不能证实被害人的中毒原因。辩护人斯伟江的4条主要辩护意见中，也有两条来自专家辅助人提出的意见：一是有关被害人死因的理化检验报告的质谱图出现明显问题，原判据此认定死因错误；二是毒物检验方法和操作过程不规范，检验结果均不能认定检出氟乙酸盐鼠药成分，理化检验报告不能作为定案依据。[15]这4条辩护意见聚焦于案件中理化检验程序及结果存在的问题以及被害人死因认定上存在的疑问，均对认定案件事实产生了实质性影响。

（四）两案中专家辅助人的资质、诉讼地位及意见属性

法律未具体规定对专家辅助人的资质要求。两案中均作为专家辅助人出庭的法医胡志强，系北京市华夏物证鉴定中心法医室主任，具有副主任法医师职称。念斌案中先后出庭的另3位专家辅助人中，肖宏展为北京华夏物证鉴定中心高级工程师，同时是北京微量化学研究所分析中心研究员、北京理化分析测试协会质谱专业委员会副理事长、北京市食品安全专家委员会委员；宋朝锦为北京通达首诚司法鉴定所法医毒物室主任，教授级高级工程师；汪聪慧为原公安部物证鉴定中心理化检验处研究员，同时是第五届中国质谱学会秘书长，历任有机质谱专业委员会主任委员。[16]4人均具有相关领域的专业职称，具有相关领域的从业经历，其中3人还在相关学科领域的专业委员会任职。对于出庭专家辅助人的资质，两案中法庭均未进行质疑，但在复旦投毒案庭审中，检方曾询问胡志强是否具备毒物鉴定资质，胡志强表示，其具备法医病理和法医临床的鉴定资质，但不具备毒物鉴定的资质。[17]

两案中，法庭对专家辅助人的诉讼地位均未予明确。新《刑事诉讼法》虽设立了专家辅助人出庭的制度，但没有赋予专家辅助人独立的诉讼参与人地位。《刑事诉讼法》对于专家辅助人“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”的职能定位，既给专家辅助人参与诉讼预设了“案件中有鉴定意见存在”的前提条件，又将专家辅助人参与诉讼的作用对象限定于鉴定意见，从而使专家辅助人出庭相对于鉴定意见具有附属性质。从专家辅助人参与刑事审判的原因来看，因两案中专家辅助人均由辩护人聘请，而其职能又是对鉴定意见提出意见，属于被告人、辩护人对鉴定意见进行质证的“帮手”，因此专家辅助人相对于被告人和辩护人，亦具有附属性质。

对于专家辅助人意见的属性，在复旦投毒案庭审中，专家辅助人胡志强质证结束后，法官当庭表示，专家辅助人提交的法医书证审查意见书及当庭意见是对鉴定意见的质证意见，不属于鉴定意见，不能单独作为定案依据。叫念斌案判决书中，在引用对鉴定意见的质证意见时，均将专家辅助人的意见单独表述，并在对焦点问题的评判中，大量引用了专家辅助人的意见。但法官并未明确专家辅助人意见的属性，在引用时也未说明该意见系专家辅助人的意见，而是由法庭经过审查判断予以认定后将其吸收为法官的意见，以“本院认为”的事实和理由出现。

（五）两案中专家辅助人参与刑事审判的效果

两案中专家辅助人参与刑事审判，其效果主要表现如下。

一是提升了辩护质量。念斌案辩护律师张燕生在阅卷中发现，案卷中有从案发现场提取的铝壶水中检出毒物的检验报告，但无铝壶本身检出毒物的报告，同时两名死者的母亲在案发当晚虽吃过用铝壶中的水做的稀饭，但并未出现中毒症状，张燕生律师据此判断铝壶中根本就没有检出毒物，但苦于找不出证据支持这一判断。2013年7月，公诉方向张燕生提供了该案鉴定中的原始质谱图，专家辅助人审查后即提出，认定死者的死亡原因系氟乙酸盐中毒的病理学和毒物学依据均不足，经综合分析，不能排除致死原因为毒鼠强中毒的可能性。[19]后经过香港、北京两地专家的比对，发现几份曾扭转侦查方向的鉴定报告存在严重问题：检测时曾将样本图样当作检验物检测图样；同一份质谱图，既被充当心血样本，又与死者呕吐物的质谱图相同；此外，呕吐物、尿液、血液的检测均未按照规范操作，有“被污染的可能性”。[20]张燕生依据专家意见，并结合侦查机关没有在做鱿鱼铁锅的涮锅水里检测到氟乙酸盐，却从被害人家厨房刷洗干净的铁锅内检测到氟乙酸盐等有违常理的情况，得出了“没有任何证据支持氟乙酸盐曾经被使用过”的结论。[21]在该案中，正是因为有了专家辅助人的意见，律师质证和辩护才更有针对性。在复旦投毒案中，专家辅助人胡志强在庭审中主要提出，根据黄洋乙肝病毒三个抗体阳性的检测结果，不能排除黄洋死于乙型病毒肝炎爆发的可能性，控方鉴定意见根据病理检测认定死亡原因是中毒，而且是特定的二甲基亚硝胺中毒，既不科学、也不客观。胡志强还提出，上海警方未证明第一份鉴定结论有瑕疵，即委托第二次鉴定，不符合鉴定的相关规则，且上海市司法鉴定中心不具备鉴定资质。[22]这些意见，辩护人斯伟江均作为重要观点在辩护意见中提出，而且其他辩护意见如果没有这些意见作为支撑，也将是比较空洞的。[23]

二是提升了审判质量。首先，专家辅助人的参与让案件事实更加接近客观真实，法官认定案件事实的基础也更加扎实。两案中专家辅助人的参与，不仅丰富了控辩双方阐述和支持己方观点的手段，也丰富了法官查明和认定案件事实的手段。两案中，诸如被害人的死亡原因、被告人的毒物来源、投毒手段等一些对于能否定罪存在根本意义的事实，正是在专家辅助人的参与之下，控方证据背后的矛盾才得以充分展开。其次，专家辅助人的参与让刑事审判的程序更加公开透明。专家辅助人出庭发表意见，尤其是对控方证据进行有针对性的质疑，使侦查、取证程序可能存在的问题以及确定有罪和罪重的证据上存在的漏洞公然暴露在法庭之上，在公开审理的刑事案件中，实际也是将这些问题公然暴露在公众面前，这种程序和证据上的公开透明也使法官对证据的认证活动呈现在公众面前，这必然促使法官审查判断证据、认定案件事实更加审慎，同时也更加透明。念斌案中，法官即在判决书中针对检辩双方争议的被害人中毒原因、投毒方式、毒物来源等焦点问题分节进行了评判和说理，在此基础作出事实不清，证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。[24]

三、我国刑事专家辅助人出庭制度存在的问题

从“念斌案”和“复旦投毒案”看，目前我国刑事诉讼中的专家辅助人出庭制度存在着理论认识不清、地位和属性不明、程序规定粗疏等一些问题，导致其作用发挥尚不充分。有人认为，正是因为对专家辅助人的诉讼地位等问题的认识尚存争议，才使得审判实践中对专家辅助人意见的采信度不高，进而导致了专家辅助人出庭“遇冷”的尴尬局面。[25]

（一）对专家辅助人的聘请、申请出庭及其许可规定不明确

一是聘请专家辅助人的主体不明确。在被告人聘请有律师的情况下，是由律师聘请专家辅助人，还是由被告人及其家属聘请，法律未作规定。在复旦投毒案中，胡志强在接受采访中表示，其是接受林森浩的辩护人斯伟江律师的委托，且从未与被告人的家属谋面。在这种情况下，律师聘请专家辅助人是否需征得被告人或其家属的认可，法律未予明确。二是被告人及其辩护人聘请专家辅助人缺乏指引。因信息不对称，实践中又缺乏指引，导致有关人员如何在相关领域聘请到合适的专家辅助人，成为一个现实难题。复旦投毒案中，辩护人斯伟江因与胡志强共同参与过念斌案的审理，因此聘请其为该案的专家辅助人。但胡志强的专业领域与所需解决的问题存在专业偏差，其对传染病学并不熟悉，对于被害人死因是中毒还是肝病爆发，也并不擅长，其通过请教相关领域的专家以及查阅资料，才得出相关结论。三是专家辅助人的资质、范围不明。两案中，胡志强作为辩方聘请的专家辅助人，其资质、水平及擅长的专业领域一再受到质疑，这与《解释》未对专家辅助人的资格作出规定有一定关系。审判实务中，专家辅助人是否须具备相关领域的一般资质？是否须在相关领域拥有权威地位？专家辅助人是否必须从相关鉴定或研究机构的从业人员、研究人员中聘请？这些问题《解释》均未明确。四是对法官的决定权规定不具体。对于当事人聘请专家辅助人出庭的申请，法官依据什么决定是否准许？准许专家辅助人出庭的案件需要满足什么条件？法官是否需要对专家辅助人的资质进行审查？这些法律均未予明确，导致法官对聘请专家辅助人的申请批准与否的标准不明，如果法院不批准该申请，该方当事人也无从救济。五是可申请出庭专家辅助人的人数不明确。《解释》第217条虽规定“有多种类鉴定意见的”，相应增加专家辅助人的人数，但“多种类鉴定意见”是否包括一份鉴定意见涉及多个学科领域的专业问题的情况，《解释》未予明确。复旦投毒案中，尸体检验报告就涉及到法医病理学、法医临床学、法医毒物学等多个学科，如果按照一份或多份同种类鉴定意见只能聘请2名专家辅助人，明显局限了辩方聘请专家辅助人帮助质证的作用空间。

（二）专家辅助人出庭质证的方式不明确

辩方所聘请的专家辅助人出席法庭，其职能是辅助被告人及其辩护人对控方据以起诉被告人的鉴定意见进行质证。根据专家辅助人的这一定位，专家辅助人出庭的主要任务应是对鉴定人的鉴定意见进行质证，质证的方式应是对鉴定人进行发问，由鉴定人进行回答。但两案中反映出目前专家辅助人出庭质证的方式不明确。首先，专家辅助人能否对鉴定人发问，《刑事诉讼法》和《解释》均未规定。实践中，有人认为既然专家辅助人是对鉴定人的“鉴定意见”提意见，而不是对鉴定人提意见，那么专家辅助人就不是必然能够与鉴定人在法庭上当面对质。[]两案中，因鉴定人均未与专家辅助人同时出庭，接受其质询，导致质证并不充分。其次，公诉人、诉讼代理人是否有权向专家辅助人发问，《刑事诉讼法》和《解释》也未明确。复旦投毒案中，专家辅助人出庭后，在辩护人以提问方式引导其针对鉴定意见提出意见后，再分别由公诉人、诉讼代理人对专家辅助人发问。专家辅助人退庭后，紧接着由鉴定人出庭，鉴定人针对专家辅助人对鉴定意见的质疑意见，进行了反驳。这种安排很容易让人认为该阶段法庭调查的对象和重点是专家辅助人的意见，而不是鉴定人的鉴定意见。最后，专家辅助人除了出庭质证，是否还须向法庭提交书面报告不明确。两案中，专家辅助人均向法庭提交了书面意见。这可能导致法官从专注于专家辅助人的庭上表现转为专注于审查其书面意见，从而使立法设立专家辅助人出庭制度的初衷大打折扣。

（三）出庭专家辅助人的诉讼地位不明确

首先，新《刑事诉讼法》和《解释》未赋予专家辅助人独立诉讼参与人的地位。刑事诉讼法修正案草案曾表述，专家辅助人“作为证人出庭”，[27]但正式通过的新《刑事诉讼法》没有采纳这一表述，因此专家辅助人不属于证人。由于专家辅助人的职能在于对鉴定意见提出意见，而不是对在案证据进行鉴定，因此专家辅助人也不属于鉴定人。《解释》虽有部分条文将专家辅助人与鉴定人、证人并列表述，反映出立法机关有将专家辅助人与鉴定人和证人并列、视为一类独立的诉讼参与人的倾向，但新《刑事诉讼法》对“诉讼参与人”的界定中并没有增加专家辅助人。念斌案中，虽然判决书在对争议的焦点问题进行评判时认可并采用了专家辅助人的大量观点，但无论质证意见还是辩护意见中均未提及是哪一位或哪几位专家辅助人的意见，只是笼统地表述为“辩方聘请的专业人员提出”或“辩方认为”。其次，司法实践试图淡化专家辅助人的偏向性。理论界不乏专家辅助人应具有中立性立场的观点，复旦投毒案中，诉讼代理人当庭质疑辩方专家辅助人胡志强偏离中立立场。念斌案判决书中，在“案件由来和审理经过”部分，将控辩双方及法庭各自聘请出庭的“有专门知识的人”笼统列在出庭的证人、鉴定人及侦查人员之后，未对各方聘请的专家辅助人进行区分、与聘请其出庭的检察机关公诉人或上诉人及其辩护人等列在一起。这种处理，反映出审判部门有意淡化专家辅助人因辅助一方当事人进行质证而天然具有的偏向性。最后，专家辅助人出席法庭的座席位置不明确。《刑事诉讼法》和《解释》对此均未规定，导致审判部门对专家辅助人的座席位置把握也不尽一致，反映出我国专家辅助人的诉讼地位较为尴尬。

（四）专家辅助人意见的属性和效力不明确

专家辅助人仅就案件中的鉴定意见提出意见，其功能是弥补被告人和辩护人专业知识的不足，其意见能否作为证据使用，在法律未明确的情况下，基于我国的证据法传统，理论界和审判实务部门均有否定其证据属性的倾向。但念斌案判决书对专家辅助人意见的处理方式，反映出审判实践对于专家辅助人意见有着强烈的现实需求。理论界和实务部门对专家辅助人意见属性和地位认识上的困惑，则亟待解决。

专家辅助人意见的效力亦不明确。专家辅助人意见的效力，即指专家辅助人意见对法庭采信鉴定意见的影响，包括专家辅助人对控方鉴定意见提出的质疑意见，鉴定人和公诉人是否需要进行合理的解释？如果鉴定人和公诉人拒绝对疑点作出解释，或者解释未能排除对鉴定意见的合理怀疑，该鉴定意见还能否采信？专家辅助人提出的质疑意见需要达到何种标准，是必须确证无疑地证明鉴定意见错误，还是只要能够在一定程度上动摇鉴定意见的真实可靠性即可？法官对专家辅助人的质证意见采信与否，判决书是否必须予以回应？《刑事诉讼法》和《解释》对这些问题均未明确。在复旦投毒案中，专家辅助人胡志强依据被害人3项乙肝抗原阳性的检测结果，得出被害人死于乙型肝炎爆发的判断，并对公诉人对此提出的反证即被害人HBV-DNA检测为阴性作出了一定解释，胡志强称，多个原因可能导致假阴性，且本案中检材超过6个小时才进行检测，不符合检测要求，阴性结果很可能不准确，从而在一定程度上动摇了控方鉴定意见的真实可靠性。[28]但从判决结果看，该质疑意见并未影响该案中对鉴定意见的采信。

四、我国刑事专家辅助人出庭制度的完善

专家辅助人出庭是我国刑事诉讼制度改革作出的有益尝试，既不同于英美的专家证人制度，也不同于德日的技术法官制度，其存在的上述问题，有的是因现有规定不尽合理，有的是因为相关条文总体上过于粗疏，实践中对该制度在操作层面的探索又存有误区。因此需对相关程序和规则进行细化和完善。

（一）细化专家辅助人的聘请、出庭申请及许可程序

1．聘请。根据新《刑事诉讼法》关于犯罪嫌疑人在侦查阶段委托辩护律师的精神，为了进一步保障被告人的辩护权，并尽早发现鉴定意见中可能存在的问题，将避免错案的关口前移，刑事案件在侦查阶段作出鉴定意见后，即应将鉴定意见告知被告人及其辩护人，同时告知被告人和辩护人可以聘请专家辅助人进行专业咨询，并可向侦查机关提交专家辅助人的书面意见。人民法院在受理案件后，应在告知被告人有权委托辩护人的同时，告知其有权委托专家辅助人出庭对控方鉴定意见进行质证。在押被告人可由其监护人、近亲属代为聘请专家辅助人。律师聘请专家辅助人的应得到被告人授权，且应与被告人或其近亲属就聘请专家辅助人的费用承担作出约定。还应规定，符合申请法律援助条件的被告人，有权申请法院指定法律援助机构为其聘请专家辅助人。

2.专家辅助人出庭的条件。专家辅助人的设立初衷是为了赋予被告方更有效的质证手段，防止错误的鉴定意见误导审判，因此不宜对专家辅助人出庭设置不必要的限制条件，只要被告人和辩护人聘请的专家辅助人对案件中的鉴定意见存有异议，就应允许被告人和辩护人申请专家辅助人出庭。对于侦查、公诉机关根据《解释》第87条的规定，对需要检验鉴定但没有法定鉴定机构，司法机关聘请有专门知识的人作出检验报告的，也应允许被告方聘请专家辅助人出庭质证。

3．专家辅助人的资质和范围。为保证专家辅助人能够对鉴定意见进行有效质证，所聘专家辅助人的专业背景须与鉴定意见涉及的专业领域相同或相近，且一般应具备相关专业的通用资质，或具备相关专业副高以上职称。与鉴定人相比，专家辅助人的资质更为灵活，不从事鉴定实务、不具备相关领域技术资格的教学、科研人员，以及鉴定机构的退休人员，均可受聘作为专家辅助人出庭。此外，对于根据《解释》第87条规定作出检验报告的，被告方聘请的专家辅助人不必具备有关专业资质或职称，但仍需就其具备相关领域的经验和知识、且具有较高水平作出说明。

出庭的专家辅助人不能与鉴定人以及公诉机关聘请的专家辅助人隶属于同一机构或单位，除此以外，原则上法院不对被告方聘请专家辅助人的范围进行限制。但鉴于被告人及其辩护律师、近亲属往往不了解有关专业领域的专家情况，为了便于他们行使权利，全国法院系统可建立一个统一的出庭专家网络公告平台，今后只要案件中有专家辅助人出庭的，就将该专家姓名及其擅长领域的信息在平台上予以公告，供社会公众查询，供其他案件中被告人及其近亲属、辩护人参考。应明确的是，这个平台并不具有强制性。

4．专家辅助人出庭的申请和许可。被告人及其辩护人申请专家辅助人出庭，应在开庭3日以前向法庭提出，同时向法庭提供证明所聘人员具备相关领域专业水平的资料；为了保证出庭专家辅助人提出有效的质证意见，申请时还应向法庭提交一份专家意见的书面材料。法院对被告人和辩护人的申请进行审查，除未证明所聘人员具备相关领域的一般专业水平、或其专业领域与鉴定意见的专业领域不相关，以及所提交的书面意见无实质内容以外，均应准许其出庭。是否准许的决定应在3日内作出。如果法庭审理结束前进行了重新鉴定或者补充鉴定，被告方在收到该鉴定意见后，应在3日内告知法庭是否申请专家辅助人出庭，法庭认为有出庭必要的，被告人方应在10日内提交拟出庭专家辅助人的资质材料及对鉴定意见的书面意见。合议庭审查后作出是否准许其申请的决定。

5．出庭专家辅助人的人数。因一份鉴定意见往往涉及不只一个专业领域，因此应明确被告方并非针对一份鉴定意见只能聘请不超过2名专家辅助人出庭，而是鉴定意见每涉及一个专业领域，即可聘请不超过2名专家辅助人出庭。

（二）明确专家辅助人的诉讼地位

1.赋予专家辅助人诉讼参与人的法律地位。专家辅助人参与庭审有其特定职能，即以其专业知识辅助被告人及其辩护人对控方鉴定意见进行质证，这一职能虽从整体来讲附属于辩护职能，但因其对象特定，且因涉及专业知识，其他诉讼参与人无法完成，因此，理应赋予专家辅助人以诉讼参与人的法律地位。同时，专家辅助人参与庭审必然享有特定的诉讼权利，并承担相应诉讼义务，为保证其正常履职，也应赋予其诉讼参与人的法律地位。

2．明确专家辅助人出庭的权利和义务。（1）权利。专家辅助人有权在开庭前获取鉴定意见并查阅相关的案卷材料，并应享有3-7日的充分时间对鉴定意见进行分析研判并提出意见；开庭时，有权针对鉴定意见涉及的专门性问题发表意见，并对鉴定人及负责物证提取、保管、送检的有关人员发问，有权向法庭申请上述人员出庭接受质证。为保障专家辅助人对鉴定意见进行充分质证，法庭应要求公诉机关通知鉴定人及相关人员出庭。对于有多份鉴定意见，或一份鉴定意见涉及多个鉴定结论或多个专业领域的，法庭应在征求被告方意见后，要求公诉机关选派合适的鉴定人出庭接受质询。（2）义务。专家辅助人有根据其专业知识及对鉴定意见的审查分析如实提供意见的义务，如果故意编造虚假意见扰乱正常审判秩序，应受到法律的追究。其次，虽然专家辅助人的主要功能在于对鉴定意见的正确性进行质疑，但专家辅助人意见本身亦须经受检验，同时为了更充分地发挥专家辅助人帮助事实发现的功能，应规定出庭的专家辅助人亦须接受鉴定人、公诉人及法官的询问，对于合理发问，专家辅助人有义务作出回答。最后，为了避免诉讼延宕，专家辅助人应在开庭前向法庭提交其书面意见材料，法庭在收到其书面材料后，应立即交公诉机关，以便公诉机关和鉴定人做应对质证的准备工作。

3．明确专家辅助人的立场。专家辅助人针对控方鉴定意见查找其存在的漏洞和错误，应以事实为基础、以科学为依据，实事求是地提出意见，但其受聘于被告人及其辩护人、近亲属，为了被告人的利益提出意见，其立场天然地偏向被告人，这也正是专家辅助人存在的伦理基础，因此应明确，专家辅助人没有保持中立立场的义务。公诉机关以及被害人、诉讼代理人在对专家辅助人发问中不应对专家辅助人的非中立立场进行质疑。因不要求专家辅助人持中立立场，其也不适用鉴定人关于回避的规定。

4．明确专家辅助人在法庭上的座席位置。基于专家辅助人天然的倾向性，其在法庭上的位置，应与辩护人同侧，因其辅助性质，其可位于辩护人的外侧。这样既可表明其立场和地位，又便于与辩护人交流。

（三）完善专家辅助人出庭的程序和规则

1．完善专家辅助人出庭质证的顺序和规则。庭审调查阶段，当公诉人就鉴定意见单独举证完毕，或就包含鉴定意见的一组证据进行举证后，辩护人可向法庭申请专家辅助人出庭质证，辩护人本人针对该鉴定意见的质证意见，既可在专家辅助人之前发表，也可在专家辅助人之后发表。专家辅助人出庭质证，应遵循以下顺序和规则。（1）专家辅助人针对鉴定意见发表意见。如庭前已向法庭和检察机关提交过书面意见，则可宣读书面意见的摘要，但如果专家辅助人在提交的书面意见之外还有新的意见，则应当庭发表。专家辅助人意见需明确阐述对鉴定意见的质疑意见及其理由。（2）专家辅助人对鉴定人发问。专家辅助人应围绕鉴定结论的准确性进行发问，可从鉴定的方法、程序、原理、依据等方面对鉴定意见进行质疑，对专家辅助人的合理发问，鉴定人有回答的义务。（3）如有必要，经辩护人申请和法庭许可，专家辅助人可以对负责物证提取、保管、送检的侦查和技术人员进行发问。对这些人员发问也可在对鉴定人发问之前进行。（4）在专家辅助人发问完毕后，公诉人、鉴定人可以对专家辅助人进行反询问。（5）公诉人、鉴定人反询问后，合议庭法官可以对专家辅助人进行发问。（6）上述质证程序进行完毕，法官宣布专家辅助人、鉴定人退庭。

2．对专家辅助人提交书面意见进行规范。专家辅助人向法庭提供意见，应贯彻直接言词原则，但由于专家辅助人意见的专业性较强，还需以其书面意见作为补充，因此应明确，除前面提到的专家辅助人在庭前应向法庭提交其书面意见材料以外，如果在庭审期间其意见还有补充的，专家辅助人在庭审结束后还应再向法庭提交其完整的书面意见材料。其目的在于，一是让法庭了解控辩双方争议的焦点所在，二是让公诉方及时了解辩护方对于鉴定意见的质疑意见，三是便于合议庭审查。同时应明确，专家辅助人提交的书面意见，不得超出其庭审质证中所发表的意见。

（四）明确专家辅助人意见的认证规则

1．明确专家辅助人意见的属性。按照我国证据法理论，专家辅助人意见与鉴定意见同属于专业人员对案件涉及的专门问题作出的判断，但专家辅助人毕竟不是鉴定人，其意见不属于鉴定意见。专家辅助人根据专业知识对鉴定意见进行评判，而不是就自己感知的案件事实进行陈述，因此其意见也不属于证人证言。加之我国法定证据种类中没有专家意见一项，因此目前专家辅助人意见不具有独立的证据属性。由于专家辅助人的职能在于辅助被告人及其辩护人对控方提供的鉴定意见进行质证，从这个角度来看，专家辅助人意见也不具有我国诉讼法上的证据地位，应将其看作是辩护意见、质证意见的组成部分。

2.专家辅助人专业水平的审查规则。虽然不强制要求专家辅助人均具备相关领域的专业资质，但法庭仍应对其擅长的专业领域及在该领域的经验、能力及水平进行审查，具体来说，法庭可通过审查专家辅助人从事的行业领域、专业职称、社会职务、学术或技术成果、资格证书、工作业绩等，对其对所提供意见的专业领域是否相符、是否具备相关专业能力和水平进行审查，审查的结论作为是否同意其出庭以及评判其意见的科学性和权威性的参考。

3.专家辅助人意见的审查规则。专家辅助人意见既然从属于辩护意见和质证意见，对其审查就应适用对辩护意见和质证意见的审查判断规则，因专家辅助人意见主要针对鉴定意见进行质疑，因此，应侧重于审查专家辅助人意见是否对控方鉴定意见的科学性、准确性和客观性提出了有效的质疑意见，得出该质疑意见的依据是否充分，方法是否科学，推理是否成立，结论是否可靠。由于专家辅助人意见的功能在于证伪，因此其不必达到证明鉴定意见完全错误的程度，而只须证明鉴定意见的正确性存在疑问即可，但专家辅助人的质疑意见本身不能只是一种设想和可能，而必须是根据充分的理由、科学的方法、符合逻辑的推理得出的确定结论。

4.专家辅助人意见的效力规则。应明确，当专家辅助人对鉴定意见提出有效的质疑意见，足以使人对鉴定意见的科学性和准确性产生怀疑，鉴定人和公诉人就应对该质疑作出解释，该解释须达到排除合理怀疑的证明标准，鉴定意见的证明力方能为法庭所认可；如果鉴定人和公诉人的解释不能排除该怀疑，则该鉴定意见不能被采信。当然，如果是鉴定资质或程序问题导致鉴定意见不被认可，法庭可批准检察机关或自行决定重新进行鉴定。最后，专家辅助人的质证意见，无论法庭采纳与否，均应在裁判文书中载明，并说明理由。

【注释】

[1]指福建平潭念斌涉嫌投放危险物质罪一案，因专家辅助人只在该案第4次二审、即福建高院终审的（2012） 闽刑终字第10号案中介入审判，为论述方便，如无特别说明，本文中所称“念斌案”即专指（2012）问刑终字第10号一案。 

[2]指复旦大学林森浩被控投放危险物质罪一案，因专家辅助人在该案二审中才介入，如无特别说明，本文中“复旦投毒案”专指上海市高级人民法院对该案二审审理一案。 

[3]如无特别说明，本文中的专家辅助人均指由辩方聘请、代表辩方出席法庭对控方鉴定意见进行质证的专家辅助人。 

[4]新《刑事诉讼法》和《解释》除了对专家辅助人出庭的有关问题直接作出规定，新《刑事诉讼法》第192条第4款和《解释》第217条还规定，专家辅助人出庭，适用鉴定人的有关规定，本文将对这些规定一并进行阐述。 

[5]相关规定见新《刑事诉讼法》第192条和《解释》第217条、第180条第（5）项、第182条第（3）项、第184条第（5）项及第217条。 

[6]相关规定见《解释》第86条、第215条。 

[7]相关规定见《解释》第86条、第211条、第213条、第216条及第239条。 

[8]视频资料见http://v.qq.com/boke/page/b/7/i/b0l 15om297i.html, 2015年4月3日访问。 

[9]王烨捷：“‘复旦投毒案’法医胡志强：人命关天，总要有人站出来说话”，载《中国青年报》2014年12月17日第10版。 

[10]该案判决书将“有专门知识的人”简称为“专业人员”，意指专家辅助人。 

[11]“复旦投毒案二审庭审记录”，载http://tieba.baidu.com/p/3535210658,2015年4月10日访问。 

[12]祝玲：“念斌案法医：念斌案中有诸多无法解释的‘神鉴定”’，载《新闻晨报》，载http://news.163.com/14/1226/01/AEBT93RF00014Q4P.htnil,2015年4月7日访问。 

[13]“北京香港两地专家关于念斌投毒案理化检验报告的意见”，载http://bbs.tianya.cn/post-law-646397-1.shtml,2015年6月3日访问。 

[14]同注[11]。 

[15]念斌案判决书参见http://www.pkulaw.en/Case/pfnl_120656111.html?match＝Exact,2015年4月7日访问。 

[16]同上注。 

[17]同注[11]。 

[18]李燕、张婧艳：“复旦投毒案：黄洋死于爆发性乙肝？法医：此前鉴定已排除”，载http://www.thepapercn/www/resource/jsp/newsDetail_forward_1284078_1,2015年4月23日访问。 

[19]张燕生：“念斌案，对死亡原因的再质疑”，载http://blog.sina.com.en/s/blog-52f 113450102ux4r.html , 2015年6月4日访问。 

[20]赵阳：“复盘念斌案：从死刑到无罪的轮回”，载《长江丛刊》2015年第8期。 

[21]张燕生：“念斌辩护词，鱿鱼之殇（三）质谱图，现场从来就没有氟乙酸盐毒物”，载http://blog.sina.com.en/s/blog-52f113450102uwvs.html, 2015年6月3日访问。 

[22]“滚动直播：复旦投毒案在上海二审”，载http://bbs.tianya.cn/post-57800-220-1.shtml , 2015年4月6日访问。 

[23]“斯伟江：林森浩投毒案二审辩护词完整全文”，载http://www.scxsls.cotn/a/20150109/105965.htm1, 2015年4月3日访问。 

[24]同注[15]。 

[25]陈颖婷：“复旦投毒案二审法庭上‘具有专门知识的人’露面引人关注，‘专家辅助人’出庭需跨三道坎”，载《上海法治报》2014年12月10日第A03版。 

[26]“从念斌案看我国‘刑事司法诉讼鉴定专家辅助人’制度”，载http://3g.renren.com/page/blog.do?id＝939900008＆owner-601824572＆sfs＝2＆fl]二00.2015年4月21日访问。 

[27]参见《刑事诉讼法修正案（草案）》，其中将1996年《刑事诉讼法》第159条改为第191条，增加1款，作为第2款：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。” 

[28]同注[9]。

【作者简介】杨涛，中国人民公安大学诉讼法学专业博士研究生。