【作者】 黄宇熙 【作者单位】 烟台大学法学院

【要点】

 

被告人以借用手机打电话为名，欺骗被害人将手机借给被告人使用，被告人趁被害人不备将手机拿走。这种行为不同于公然夺取他人财物的抢夺，也不同于采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物的诈骗，而是对离开被害人身体的财物秘密实施非法取得行为，符合盗窃罪的构成要件，应定性为盗窃罪。

 

【案情】

 

2015年6月13日，被告人张某在烟台市某酒店餐厅内，谎称有急事，向在邻桌就餐的被害人王某借用iphone6s手机打电话。张某借到手机后装作打电话走出餐厅，拿着手机逃走。同年7月、8月，被告人张某分别在烟台市某肯德基餐厅和某网吧，以同样方式骗走iphone6s手机两部。张某将三部手机卖到二手手机店，赃款被其挥霍。经鉴定，三部手机价值11000余元。

 

【审判】

 

烟台市某人民法院经审理认为，被告人张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，判处被告人张某有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。

 

【评析】

 

对本案如何定性，存在三种不同意见：第一种观点认为被告人的行为符合抢夺罪的犯罪特征。其理由是张某实施非法占有被害人财产的行为属于以借打电话为名乘人不备公然抢走手机的行为。第二种观点认为本案被告人的行为应定性为诈骗罪。理由是张某以借手机打电话为由骗取被害人信任，使被害人在不知情的情况下自愿地将自己的手机交给张某。因此，张某属于以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法使被害人信以为真，从而将数额较大的手机骗走的行为，构成诈骗罪。第三种观点认为被告人的行为符合盗窃罪的犯罪特征。其理由是被害人听信张某说辞，将手机借给张某使用，张某没有手机的所有权、处分权，只是利用控制受害人财物的机会采取秘密手段非法取得手机，应当构成盗窃罪。笔者同意第三种意见。

 

一、被告人张某的行为不构成抢夺罪

 

抢夺罪是指以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大的行为。抢夺罪最突出的特点是公然夺取。所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁，这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。[1]公然夺取的对象是公私财物，而这个财物必须是被害人紧密占有的财物，即必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物。公然夺取表现为动作迅速，猝然取得，特点在于抢者出其不意，被抢者措手不及。这就是说，判断被告人的行为是否构成抢夺罪，关键在于判断被告人是否实施了公然夺取他人财物的行为，抢夺的对象是否属于他人紧密占有的财物，犯罪行为是否属于强行夺取他人财物。本案中，被告人张某均采取欺骗手段，以借被害人手机拨打电话为由将手机拿走。张某拿走的手机已经脱离了被害人的实际控制，不属于与被害人紧密联结的财物。同时，张某拿走手机既没有对被害人实施暴力或者以暴力相威胁，也没有对手机进行强行夺取，而是借到手机后远离了被害人视线范围，趁被害人未发觉时逃逸。因此，张某拿走手机的方式不属于公然夺取，不应认定为抢夺罪。

 

二、被告人张某的行为不构成诈骗罪

 

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法骗取公私财物，数额较大的行为[2]。从客观上看，诈骗罪表现为一个特定的行为发展过程，行为人实施诈骗行为——对方产生认识错误——对方基于认识错误处分或交付财物——行为人获得或者让第三人取得财产——被害人遭受财产损失。[3]从主观上看，诈骗罪是行为人故意设法使被害人在认识上产生错觉，以致于“自愿地”将自己所有或者持有的财物交给行为人，而这种“自愿”实际上是受行为人的欺骗上当所致，并非出自被害人的真正意愿。因此，判断是否构成诈骗罪，关键在于如何理解被害人对自己财产的“自愿处分”行为。“自愿”属于“处分意识”的范畴，要求对所处分的财产有一定的认识，而且是被害人主观上陷入错误认识，心甘情愿地将财物交给行为人。“处分”是诈骗罪成立必不可少的要件，指的是被害人将财物转移给行为人或者第三人支配和控制。从本案查明的事实来看，尽管被告人张某向被害人提出借其手机打电话，确实让被害人陷入了错误认识并“自愿”将手机交与被告人打电话，但是被害人将手机借给被告人是一种临时借用行为，这种借用的临时性以及被告人并未走远打电话的情况决定了手机一直在被害人的控制之下，而且被害人虽然将手机交给被告人，但没有终局性转移的意思，并非将该手机转移给被告人支配或者控制。因此，借手机给被告人打电话的这一行为，并不构成诈骗中被害人的自愿处分行为，不符合诈骗罪的构成要件。

 

三、被告人张某的行为应构成盗窃罪

 

盗窃罪是指行为人以秘密窃取方法，将公私财物转移到自己的控制之下并非法占有的行为。所谓秘密窃取指的是行为人采取自认为不会被他人发觉的方法暗中窃取财物并将财物占为己有。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。但是，对于下列两种情形是否构成盗窃罪在刑法理论上有分歧。

 

一是对行为人在公开场合下趁物主不备时实施的行为是抢夺罪还是盗窃罪在理论界有分歧。判断是抢夺还是盗窃，需要把握两个要件：其一，行为人所夺取的财物是否是被害人紧密占有的财物；其二，行为人是否对财物使用了非和平的手段，即以对物暴力的方式强夺财物[4]。如果上述两个要件均具备既为抢夺，如果采取的是平和方式乘机夺取财物宜定为盗窃。二是尽管采取骗术获取财产还是采用窃取手段获取财产是区别诈骗罪与盗窃罪的最本质法律标准，但是对于既采取欺骗手段同时实施窃取手段取得被害人财产的行为是定盗窃罪还是诈骗罪在理论上也有争议。在这种情况下，应该看被害人是否具有处分财产的真实意思和行为。如果行为人虽有欺骗行为，但是财产所有人或者持有人并没有处分财产的真实意思，行为人得到财产主要是通过秘密窃取的手段获得的，那么这种行为实际上是为盗窃创造条件，应认定为盗窃罪而不能定诈骗罪；如果被告人对被害人行骗，使被害人听信被告人而将财物自愿地交由被告人处置，那么此时被告人的行为应定性为诈骗罪，因为在这种情况下被害人自愿将财产的处分权移交给被告人，即被告人拥有了对被害人财产的处分权，此时符合诈骗罪的“自愿交出财物”的条件，应定性为诈骗罪。

 

就本案而言，被告人以借用手机打电话为名欺骗被害人将手机借给被告人使用并趁机将手机拿走的行为，既属于在公开场合下趁物主不备时实施的行为，也属于诈骗与盗窃并用乘机窃取财物的行为，需要结合上述两种情形的论述进行具体分析。从本案查明的事实来看，被告人借得被害人手机后佯装打电话，虽然手机仍然在被害人的注视和监控范围内，但是该手机已经暂时脱离被害人之手而被张某占有，不再属于被害人紧密占有的财物。张某在整个过程中也没有对财物实施暴力抢夺，从暂时取得财物到最终控制财物都是采取比较平和的手段，不符合张明楷教授所论述的抢夺罪的两个本质特征。同时，被害人只是暂时将手机借给被告人，其真实意思并非将手机的所有权处分给张某，因此也不构成诈骗罪。综上所述，被告人张某以非法占有为目的，违反被害人意志，秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。

 

责任编校：刘峥

 

【注释】 [1]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第446页。

 

[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第502页。

 

[3]张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社1997年版，第779页。

 

[4]张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。

 

　　来源：《山东审判》