四川省高院微信公众号2017年8月16日发布了经其专业法官会讨论的《商事审判案件疑难解答（第2期）》，解答的第3个问题是：“错告被告，是否引起诉讼时效中断”。作为读者，我深表赞同它的结论，错告被告也表明债权人积极主张权利，仍然构成诉讼时效中断。但如果完全依照现行的诉讼时效理论恐怕这一结论经不住推敲。理论和实践是统一的，要么理论出了问题，要么实践被扭曲。

清末修订民律，民律草案规定了诉讼时效，未及颁行改朝换代。民国初期大多援引民律草案审理案件，唯诉讼时效未曾援引。1929年民国政府颁行六法全书，诉讼时效制度得以贯彻，但第二年江苏镇江律师公会就集体上书应当废止诉讼时效，其理由有二：1.不在规定的时间强制履行债务，债务人还有得翻身之机会，一旦在诉讼时效内督促过急，往往债权人债务人双方受损；2.债权人只得纸面权利，徒增浪费。 然而，作为一项法律制度，诉讼时效还是建立并发展起来至今。

诉讼时效的理论基础大致有三：1.督促权利人积极主张权利；2.避免时长过久，义务人证据不易保存，纠纷难止；3.维护交易秩序。对此三点，实不敢苟同：1.自由是权利的基本内涵之一，当然包含权利人是否行使权利和何时行使权利的自由。而且权利人暂缓主张权利，对义务人有利，要求权利人在诉讼时效内行使权利，确是匪夷所思；2.证据保存问题，实践中我们可以经常发现当事人实际上对权利人主张的权利没有异议，只是主张超过了诉讼时效，这些案件往往使诉讼时效背负不道德之名义；3.维护交易秩序，往往又使诉讼时效带上公义之光环。但是，这更像是一场循环论证，与其说交易秩序需要诉讼时效，不如说诉讼时效创造了交易秩序。交易秩序为什么需要诉讼时效来维持并没有被论证和表明。（另可参见杨巍博士在2012年5期《法学评论》发表的《反思与重构：诉讼时效制度价值的理论阐释》。）

诉讼时效究竟应当建立在什么样的理论逻辑上呢？诉讼时效来源于罗马法，罗马法本身是个不可完全依赖的事实。传说中在12世纪在意大利北部发现《查士丁尼学说汇纂》原稿，从此揭开了复兴罗马法的序幕。意大利波伦亚大学最先开始研究和教授罗马法。问题在于西方没有造纸术，这些学说汇纂是如何保存流传的，几百年间无人问津的材料，如何避免岁月的侵蚀？多半学说汇纂是不可信的。更可能的结论是这些所谓的罗马法材料是波伦亚大学兜售课程编造的谎言。一个清晰的例证就在于，罗马法被认为建立在初级的商品交换形态之上，然而古罗马人的观念中是以交换为耻的，他们尽量地建立自给自足的体系，以与人交换生活品为耻。

罗马法即使真是一场知识的骗局，但历史本身具有多样性，姑且将罗马法定位为书面上的历史。透过书面的历史，关于诉讼时效的问题可以发现以下线索：

1.古罗马的债权具有特别厉害的效力，一旦不能履行债务，债务人人身将被强制，可以人格减等甚至沦为债务奴隶；

 2.古罗人生活在一个交换社会，人与人之间的交换是常态；

 3.诉讼时效产生于裁判官法的衡平。

有了以上线索，我赞同方流芳老师在他至今无法超越的《公司词义考》中的一段话，大意是，在不超过历史限定的场景中，想想也许比证据来得真实。债权的效力足以让人身失去自由，而人的生活必须以交换为前提，如果一项债权长期不行使，债务人有没权利形成一种合理的期待，可以把这部分履行债务的给付来与进行其他的交换，毕竟交换才是常态。由此，债务人就给自己挖了一个坑，随时可能面临债权人主张，而陷入人身危害。尤其，可能还会存在债权人故意放任的情形，这时我们仍然把债务人进行人格减等变为奴隶，还能符合罗马法编制的正义话语么？这种思路之下，诉讼时效就是应然选择。

诉讼时效的真正的产生原因是债权人对债权的长期不行使，使债务人在交换经济中有权形成合理的期待，这种合理期待一旦形成，债务人有权抗辩履行债务。诉讼时效利益的形成乃在于债权人的权利不行使足够长以致于债权人再次主张债权，对债务人而言突然而又突兀。由于这种突然和突兀主要源于时间的流逝，所以冠之以诉讼时效。诉讼时效恰恰是对权利人行使权利的边界限制，在交换世界里体现了人文关怀。这就解释了在自给自足的经济中，为什么没有诉讼时效，因为人与人的商品交换是个别、非常态的现象，一旦产生就十分特别，债务人也无法因要参与与其他人的交易形成诉讼时效期待。

诉讼时效是债务人因债权人长期不行使权利的合理期待，这一发现，可以解释诉讼时效的所有问题。诉讼时效的中断，系因债权人提醒债务人不能形成期待；诉讼时效中止，系中止事项提醒债务人不能形成期待；而超过诉讼时效的履行或承诺履行，表明债务人无此合理期待；诉讼时效当事人不能自行约定延长、缩短，因为这违背了时间流逝带来合理期待的诉讼时效本质。等等。

长期以来，对于诉讼时效本身存在的混乱和混淆，往往我们并不在乎，就如罗马人对宗教体系的混乱、混淆不屑不顾一样，轻信总是超过可笑和荒诞，从而使一切得以补偿。然而，诉讼时效带来的实践问题，我们却不得不面对。原告起诉未交费按撤诉处理是否产生时效中断、超过诉讼时效的债权能否主动抵销。也许我们只有走出诉讼时效已有的错误逻辑体系才能得到相对合理的答案。波伦亚大学的罗马法骗局，有着长久的生命力，也正在于通过这套话语，构建了符合人们关于社会公正和公义的合理想象。

（都高新技术产业开发区人民法院 周寓先）

（来源： 民事司法评论）