【温故知新】

魏文王问扁鹊：“子昆弟三人其孰最善为医？”

扁鹊曰：“长兄最善，中兄次之，扁鹊最为下。”

魏文王曰：“可得闻邪？”

扁鹊曰: “长兄于病视神，未有形而除之，故名不出于家。中兄治病，其在毫毛，故名不出于闾。若扁鹊者，镵血脉，投毒药，副肌肤，闲而名出闻于诸侯。”

——《史记·鹖冠子》

 

 

启示：如何高效兑现债权？

最高是成功预防风险——“不战而屈人之兵”。

其次是及时正确应对——避免损失扩大。

最后是选择适当机制——尽可能挽回损失。

“凡事豫则立，不豫则废。言前定则不跲，事前定则不困，行前定则不疚，道前定则不穷。” ——《礼记·中庸》

 

 

事前如何防范风险

债，根据发生根据可分为合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债。其中，侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债，往往事发突然，只能紧急应对和适当选择；但数量不多。数量最多的债，是合同之债，即基于合同或约定产生的债，是可以事前预防的：

 

1、表面调查对方的基本信息

如个人身份证信息、企业营业执照等，并保存好证据，避免发生纠纷后对方不配合调查。

 

2、深入调查对方的信用信息

如性格特征、他人评价、员工福利、征信系统、纳税情况、资产负债表、债权债务现状，预先评估风险，谨慎签订合同。

子曰“人而无信，不知其可也”——《论语.为政》

 

3、详细调查担保物所有权及他项权信息

1）查清共有人（包括夫妻）情况，须共有人共同担保。

2）查清担保物有无租赁，明确事后租赁必须征得同意。

债务发生在夫妻关系存续期间，执行依据确定夫妻一方为债务人，但未明确债务性质，从2017年3月1日起，执行程序中不可以认定该债务为夫妻共同债务，不得执行夫妻共同财产以及债务人配偶的个人财产。

 

4、准确评估担保物价值，并办妥担保手续

【案例】离奇的高估值案

债务人2012年贷款1.3亿元。贷款担保物——G省某酒店，当年4月23日贷款前估值1.9300亿多元。 而立案执行后，房价一直疯长了五年后的估值仅有8500万元。

金融机构、注册会计师事务所为企业出具不实或者虚假验资报告/资金证明的，应承担赔偿责任。

——《最高人民法院关于金融机构为企业 不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》法（2002）21号

 

5、请求地税部门核查对方欠税、退税情况

如果地税部门不予提供或未全面提供的，则欠税未必优先于抵押、质押权受偿。税收滞纳金不享有优先受偿权。

《税收征收管理法》第45条  最高人民法院法释（2012）9号批复

《浙江省高级人民法院和浙江省地税局关于建立人民法院民事执行与地税部门税费征缴协作机制的会议纪要》 

如果债务人有应退而未退的税款，虽然不得要求税务机关直接划拨其应退税款；但是，可以核实并冻结特定的退税帐户。

——《最高人民法院对关于税务机关是否有义务协助人民法院直接划拨退税款问题的批复》法复（1996）11号

 

6、信用借贷等须谨慎

稀奇的信用贷案

债务人无存款、房产、车辆，无担保贷款4000万元。立案执行后，仍未发现债务人可供执行财产。债权人转让资产包后，收包人发现了债务人价值5000多万元的股权。

 

7、约定履行合同及解决纠纷的联系地址，避免“送达难”

【明确规定】

一旦发生地址变化，必须及时告知对方；否则，原地址仍视为确认地址。

“当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址……”

——最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）

 

8、约定赋予强制执行效力公证

公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围： 

（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同； 

（二）赊欠货物的债权文书； 

（三）各种借据、欠单； 

（四）还款（物）协议； 

（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；

（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

  ——最高法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》司发通[2000]107号 

公证机构可以对银行业金融机构运营中所签署的符合《公证法》第37条规定的以下债权文书赋予强制执行效力：

（一）各类融资合同，包括各类授信合同，借款合同、委托贷款合同、信托贷款合同等各类贷款合同，票据承兑协议等各类票据融资合同，融资租赁合同，保理合同，开立信用证合同，信用卡融资合同等； 

（二）债务重组合同、还款合同、还款承诺等； 

（三）各类担保合同、保函； 

（四）符合本通知第二条规定条件的其他债权文书。 

——最高法院、司法部、银监会《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》司发通[2017]76号 

【注意】

1、当事人不能在债权文书中约定执行管辖法院，公证机关也不能在出具的具有强制执行效力的公证债权文书中确认当事人对有关执行管辖的约定。

——《最高人民法院执行工作办公室关于湖北安陆市政府反映河南焦作中院“错误裁定”“错误执行”案及河南高院反映焦作中院在执行安陆市政府时遭暴力抗法案的复函》（2002）执监字第262号

2、经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。

——最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》

3、明确逾期履约而不配合公证机关审查核实债务履行情况的违约责任，提高出具强制执行公证的机率。

 

9、约定仲裁

仲裁具有独特的优势： 　　  

一、 当事双方自愿，自由选择的权力更多。可以自由选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地点、使用的语言和适用何种法律，可以聘请任何人士为仲裁代理人等。 　　  

二、 专家断案。仲裁员队伍中有各个领域专家，对所争议问题可以由学有专长的人士进行仲裁，充分保证了裁决的准确性和解决纠纷的质量。  

三、 信息保密。仲裁实行不公开审理开庭制度。有利于保护当事人的商业秘密，保护知识产权，不妨碍其正常的商业运作。 　　  

四、 一裁终局。相对于普通诉讼程序可以二审和申请再审，程序简单。

五、 广泛的执行力。仲裁裁决与法院判决具有同样的执行力。同时，根据《联合国承认和执行外国仲裁裁决的公约》规定，仲裁裁决书可以在全球100多个国家和地区得到承认和执行。

【注意】

1、当事人不能通过协议方式或者通过不提管辖异议、放弃管辖异议等默认方式选择管辖，从而使本无执行管辖权的法院获得执行管辖权。

——《大庆筑安建工集团有限公司、大庆筑安建工集团有限公司曲阜分公司执行申诉案》

最高人民法院（2015）执申字第42号执行裁定书。

2、第五条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。

——《中华人民共和国仲裁法》第五条

3、申请执行人不服不予执行仲裁裁决的裁定，不得申请再审。

——《最高人民法院关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复》法复（1996）8号

 

 

事中如何应对纠纷

1、与自然人订立借款合同时，应要求其配偶署名，以防止对方违约后，在诉讼过程中就是否属于夫妻共同债务发生争议而使债权人陷于举证困境。保证合同如要求配偶承担清偿责任，必须在订立保证合同或出具保函时要求配偶一方作为共同保证人，否则其请求不能得到法院支持。

 

2、与小企业法人订立借款合同时，应尽可能要求其法定代表人或实际控制人作为连带责任保证人在合同上签名。与公司法人订立保证合同时，应审查公司章程，要求对方提供董事会或股东大会决议。

 

3、在借款合同或保证合同中，应明确规定保证责任期间。债务到期后，如主债务人违约，应及时以书面或其他便于取证的方式向保证人主张保证责任，逾期主张则保证责任免除。应注意抵押担保并非没有权利期限，抵押权应在主债务诉讼时效期间内行使，逾期人民法院不予保护。

 

4、谨慎使用新的担保手段。

（1）抵押权为担保之王，应作为首选担保手段。不动产抵押应及时办理登记，否则不产生物权效力。预告登记不具有物权效力，应及时转为不动产登记，否则不享有抵押物优先受偿权。如非债务人本人提供的物保，虽未办理抵押登记，不得要求就抵押物优先受偿，但如起诉要求抵押人承担连带清偿责任，亦可得到法院支持。

（2）接受应收账款出质，除办理质押登记外，应对出质债权真实性进行详细摸查，并与债务人、次债务人共同订立三方质押合同，明确约定次债务人的权利义务，防止事后次债务人以债务真实性、已向债务人清偿等理由提出抗辩；

（3）接受定期存单质押，应在存款银行进行核押，防止债务人以存单遗失为由向存款银行申请挂失并转移存款；

（4）让与担保目前缺乏法律明文规定，理论争议较大，应慎重使用，确需使用时，应约定清算条款，以避免被判定为流质条款而沦为无效合同，同时，应采用必要的公示手段，以对抗善意第三人。

 

5、及时变更或撤销重大误解、显失公平、违背真实意思的合同

因重大误解订立的合同、显失公平的合同和一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

合同变更、撤销权，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。

——《合同法》第54、55条

 

6、在合同履行过程中及时依法行使抗辩权

1）当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

——《合同法》第66条

2）当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

——《合同法》第67条

3）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，有权中止履行：

（1）经营状况严重恶化；

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（3）丧失商业信誉；

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

——《合同法》第68条

 

7、债务人怠于行使其到期债权时，及时行使代位权

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

——《合同法》第73条

 

8、债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产时，及时行使撤销权

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人行为撤销权，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

——《合同法》第74、75条

 

9、有下列情形之一的，可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行

主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

——《合同法》第94条

 

10、对方明示或默示预期违约的，可以在履行期限届满之前就要求其承担违约责任

当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前就要求其承担违约责任。——《合同法》第108条

 

11、发现债务人出现拖欠工人工资、按揭贷款本息或其他债务，或出现财产异动等迹象时，务必提高警惕，密切关注，正确应对。

如设定了最高额抵押的担保财产被查封、冻结后，应立即停止发放新的贷款，要求债务人提前清偿债务或增加新的担保。

——《中华人民共和国物权法》第206条

如果诉讼，切勿遗漏当事人。如应当共同承担责任的被告配偶、担保人、财物实际使用人等。

 

12、如果仲裁或诉讼，申请足额财产保全、甚至诉前保全，以免日后裁判调解等难以执行

保全标的，勿忘利息（并考虑裁判生效需要的时间）、诉讼费、律师费等。实际上，执行时还有额外的执行费、迟延履行金、评估（拍卖）费及其他实际执行费等；

财物变现，很可能需要降价，甚至低至评估价的60%；

不可分的房屋或机械设备等，允许“超标的”保全；

被申请人的权利救济：可以申请用现金、存款或其他足额价值的财产进行置换。

 

 

财产保全、先予执行

1）债务人是法人的普通债权，执行时按照财产保全的先后顺序清偿。

【分配原则重大变化】

——《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第516条

 

2）被申请人是个人的，尽管现有规定申请人没有优先受偿权；但是，司法实践中多有实惠。（如果财产保全申请人在讨论普通债权分配方案时，主动要求多分5-10%，其他债权人大多能理解其贡献而予以认可）

——强制执行法草案（六）第212条，首先采取查封措施的债权优先“20％”

 

3）有下列情形之一的财产保全，可以不要求提供担保：

（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿的；

（二）婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的；

（三）人民检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的；

（四）因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的；

（五）案件事实清楚、权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的；

（六）申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。

（七）法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的。

——《财产保全规定》第九条

 

4）在诉讼中申请财产保全，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。

——《财产保全规定》第十条

 

5）发现债务人财产和下落的点滴经验和启示：

（1）不放过任何蛛丝马迹，并顺藤摸瓜——千里外送货单曝露失踪“大奔驰”的威海案。

（2）关注债务人的家庭成员及其他关系密切人员如财务——存折“偷龙转凤”的南海案。

（3）没有房产、存款、车辆，却有价值5000多万元股权——稀奇的4000万元信用贷案。

不能忽视：个人性格、紧密亲友、合作单位、企业报表、纳税退税、投资、债权、著作权、商标、专利、承包权、租赁权、特种经营许可权、保险、保证金，等等。

 

6）冻结债务人股权后，究竟应不应该同意其公司或股东办理增资扩股变更登记？

——《最高人民法院关于股权冻结情况下能否办理增资扩股变更登记的答复》 （2013）执他字第12号

选择性适用，不必教条主义。应该根据实际情况，坚持“有利”原则，趋“利”避“害”。

 

7）债务人投资开办的企业法人的资金，不得直接作为保全或执行对象。但是，可以保全或执行其投资权益。

——《最高人民法院关于能否扣划被执行单位投资开办的企业法人的资金偿还被执行单位债务问题的复函》 法（经）函（1991）94号

 

8）权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人生活或者生产经营的案件：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬的;或者因情况紧急需要先予执行的，可以申请先予执行。

——《民诉法第106、107条》

 

9）行政机关作担保人或直接作债务人须谨慎——财政资金不得执行。

——《最高人民法院执行工作办公室关于能否强制执行金昌市东区管委会有关财产的请示的复函》 （2001）执他字第10号

 

10）调解、公证、仲裁、判决等，不得将已经抵押或查封的财产确权给“他项权”之外的人。——《房地产管理法》第38条、《最高人民法院关于新疆建工集团建设工程有限责任公司与新疆宝亨房地产开发有限公司一案有关问题的复函》 （2007）执他字第9号

 

11）、双方协商同意以房抵债的调解书，房屋和土地管理部门未必协助过户。

——《最高人民法院关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》 法明传（2013）359号

 

12）、调解、公证、仲裁、判决等确定的给付内容必须具体。否则，可能不执行。

——《民事诉讼法解释》第463条，最高人民法院【2015】执申字第52号执行裁定书《金某与王某民间借贷纠纷执行申诉案》

事后如何选择机制

1、正确认识“执行难”，理性面对诉讼/执行风险，恰当设定目标底线

1）解决“执行难”只是初现成效，但离基本解决相去甚远！

时至今日，强调了整整18年的执行联动机制，“联”而不“动”的现象非常普遍，徒叹奈何。以网络查控系统建设为例：人们看到官方宣传的是，“与中国人民银行等10多个部门以及3400多家银行实现网络对接”、“对存款、车辆、船舶、证券以及工商登记等14类16项信息实现全覆盖”——非常美丽！然而，残酷的现实是：广州实现网络对接直接查询、冻结、划拨的银行，目前只有5家（工商、恒丰、浙商、广发、农商银行）！房管、车管、工商仍未实现对接！

虚夸宣传的恶果：当事人误以为执行容易，合理怀疑执行员执行不力、甚至故意不作为；而执行员须不断地自证清白！

他山之石 可以攻玉

德国 执行债务人必须提出代宣誓的保证，保证其陈述是正确而完全的。如执行债务人作出虚假的代宣誓保证，其可能被处以最多3年的监禁或罚金（德国刑法典第156条）。对在执行员指定的期日内不到庭，或无正当理由拒绝提出代宣誓的执行债务人，执行法院可依债权人的申请拘留债务人以迫使其提出代宣誓保证（《德国民事诉讼法》第901条）。一次拘留期限为6个月内，但一定条件下可能重新拘留（《德国民事诉讼法》第914条）。代宣誓保证、拘留令以及6个月的拘留都应记载于执行债务人名簿三年（《德国民事诉讼法》第915条）。由于任何人都可以查阅债务人名簿，被记载的债务人将很快失去信用。

美国  为帮助债权人发现债务人隐匿的财产，衡平法又制定所谓的发现令状，便于债权人促使债务人来到法院宣誓答复他有多少财产，这些财产如何处理。对妨害法院查明过程的行为，可因藐视法庭罪被处以收监和罚款。藐视法庭罪一个著名的民事藐视例子就是，苏珊·迈克道格尔（Susan McDougal），前总统克林顿的前业务伙伴，因她拒绝在一个由独立检察官斯塔尔进行的刑事调查中针对总统作证，而被监禁了18个月。

俄罗斯 第352条寻找债务人在追索抚养费和赔偿致残损失或其他损害健康损失及因供养人死亡所受损失的案件中，如债务人的下落不明，法官应决定通过内务机关寻找债务人。在执行替国家机关、企业、集体农庄、其他合作社组织和社会团体向公民追索债务时，如果债务人的下落不明，则审判组织可以决定通过内务机关寻找债务人。

法国 第50条如司法执达员不得不请求公共力量协助，应向省长提出请求。

有管辖权的机关做出的拒绝给予协助的任何决定均必须说明理由；在两个月期间内不给予答复的，等于拒绝。  有管辖权的机关拒绝给予协助时，由执达员将此事告知检察院和债权人。

2）真实的执行到位率非常低，甚至部分案件原本就是“执行不能”，不要期望过高

官方执行到位率往往超过40%，甚至70-80%，但其中水分很多！实践中，不少残酷现实的事实是，少数案件原本就是不可能执行的“执行不能”案件——债务人确无履行能力，或者虽有履行能力却拒绝履行而无可奈何！

典型案例：苏XX买卖房屋纠纷

1991年，广信与冼村合作开发建房，错将原本约定应给冼村的黄埔大道西257号xxx房，卖给了苏X成。苏X成一次性付清了房款，并办理了房产证。冼村将该房出租给XX门诊部，而拒绝交付给苏X成。苏X成起诉XX门诊部搬迁胜诉后，于2004年11月申请强制执行。XX门诊部迁出房屋后，冼村随即占用，并明确表示即使法院再次搬迁，还会让苏X成无法正常使用，坚持认为应该由广信另行安排苏X成房屋。广信由于资不抵债，进入破产清算，全部财产已被省法院查封。由于冼村村民一直坚决阻止苏X成入住。结局是：直到2010年9月，苏X成只好无可奈何地接受广信破产财产中价值低得多的另一套房屋作交换。否则，看似非常容易的交付房屋案件，很可能至今仍无法解决。

司法救助好心办坏事：导致人们普遍相信“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”，缠访、闹访日趋严重！应当尽快归位民政！

 

2、理解执行员——执行确实比审判更难

（1）工作环境不同，自身精神压力差异大：

审判以坐堂问案为主，即主场作战多。执行以现场处置为主，即客场作战多。客场压力肯定比主场大得多！

（2）当事人期望不同，外部施加压力差异大：

当事人期待：审判是明断是非，执行是足额到位。前者可以发挥主观能动性，包括借助合议庭、审委会、请示上级法院解决。后者原本部分案件就是“执行不能”，是主观能动性无法解决的。即便“执行不能”之外的案件，大多过程非常漫长且煎熬。

（3）一旦出现错误，补救的效果差异大：

如果将裁判比作确定手术方案，执行就是实施手术。一旦出现错误，修改方案易，执行回转难，甚至是不可能！

 

3、理解被执行人，有失才有得，避免其不必要的损失，甚至“既送佛，就送到西天”

“商圣”【胡雪岩】肯给予别人帮助

一名商人在生意中惨败，需要大笔资金周转。为了救急，他主动上门，开出低价想让胡雪岩收购自己的产业。但胡雪岩不占到手的便宜，坚持按市场价来购买。胡雪岩因此多了一位忠实的合作伙伴。在那之后，人人都知道了胡雪岩的义举，官府百姓都对胡雪岩尊敬不已。胡雪岩的生意也好得出奇，无论经营哪项行业，总会有人帮忙，也有数不清的客户来捧场。

不在别人遇到苦难时袖手旁观，无动于衷；不在别人落难时不闻不问，落井下石。因为吃亏的同时意味着你已经顺便放给了对方一个人情，而人情很可能会有回报的。所以，生意人可以把吃亏看作是投资。

他山之石 可以攻玉

德国   法学家：施特凡•古多“即使强制执行法不仅必须保护执行债务人而且也要保护执行债权人的利益，但是在执行程序中应当将保护的重心定位于执行债务人，因为强制执行必然而且明显地触及执行债务人的基本权利”

《德国民事诉讼法》规定：为收取而转付于执行债权人的债权，执行债权人怠于收取时，对执行债务人应负赔偿因此而产生的损害之责。

俄罗斯《俄罗斯联邦执行程序法》规定对法人债务人财产扣押和变卖的顺序：（1）第一顺序是不直接参加生产的财产（有价证券、抵押款和债务人的其他款项、外汇、贵重物品、小轿车、公司的办公用品等）；（2）第二顺序是成品或商品，以及其他不直接参加生产和不被用作直接参加生产的实物；（3）第三顺序是直接参加生产的不动产甚至原料、材料、机床、设备、其他固定资产等。

瑞士《瑞士联邦债务执行与破产法》规定：1、为保障公民的基本休息权，在非营业时间和法定节假日不得执行；2、…；3、为照顾债务人重病、受逮捕或家中发生丧事等特殊情况而暂停执行； 4、…；5、…6、为防止对债务人财产的破坏性执行，防止社会财富不必要损失，对未收割的果实庄稼规定特定期间不得扣押。

 

4、坚持法治理念，坚持公平正义，不钻法律漏洞，不玩法律程序

法律永远是滞后的，现行诉讼费标准和司法救助制度是典型的好心办坏事、事与愿违。如今当事人缠访、闹访越来越厉害，甚至相信“大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决。”严重地影响了正常的执行工作开展。但是，法律人不能做那些人的帮凶。否则，最终会得不偿失！

 

5、优先选择非“诉讼”快捷纠纷解决方式:

1）另案生效裁判文书已经明确担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿的，担保人承担担保责任后，可以直接向法院申请强制执行，不必另行提起诉讼。

——《最高人民法院关于判决书主文已经判明担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿，该追偿权是否须另行诉讼问题请示的答复》【2009】执他字第4号

2）对他案处分物享有担保物权的，直接申请参与分配主张优先受偿权。

——《民诉法解释》第508条

3）选择实现担保物权特别程序，直接申请拍卖、变卖担保财产。

——《民诉法》第196、197条

4）申请公证机关赋予强制执行效力的公证

——相对于仲裁和诉讼，公证的最大优势：收费比仲裁、诉讼低很多，尤其是效率高很多。

未经公证的符合司发通[2000]107号第二条规定的合同、协议、借据、欠单等债权文书，在履行过程中，如果债务人同意公证并愿意接受强制执行的，公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。

公证机构对符合条件的申请，应当在受理后十五个工作日内出具执行证书（需要补充材料、核实相关情况所需的时间不计算在期限内）。 

被执行人提出执行异议的银行业金融机构执行案件，个别事项执行标的不明确，但不影响其他事项执行的，人民法院应对其他事项予以执行。

——最高人民法院、司法部、银监会司发通[2017]76号

5）仲裁（网络仲裁/临时仲裁）

相对于诉讼，仲裁的最大优势：案少人多，“严重倒挂”！其次是一裁终局。第三是收费低。

广州市两极法院、广州仲裁委办案人数和人均结案数

假设两个争议标的价值同为100万元的财产案件，仲裁和诉讼的受理费分别是13,800元、18,550元，前者比后者便宜4,750元，便宜了34.42%。

6）专职调解（职业调解人）

司法确认“0”收费，免费服务！而且调解人队伍潜力巨大——律师、退休法官、行业专家、社区大叔和大妈，人尽其才，各显神通！

他山之石 可以攻玉

美国各州规定诉前强制调解，化解80%以上的民商事纠纷。东莞市第二人民法院去年96%的民商事案件诉前调解，其中47%调解成功或速裁结案。

 

 

常见问题

1、申请执行人有权申请执行被执行人抵押财产之外的财产

最高人民法院【2014】执复字第6号执行裁定书

最高人民法院【2015】执申字第87号执行裁定书

 

2、不能在执行程序中直接适用《公司法》第20条规定，刺破公司法人面纱，追加股东为被执行人

《最高人民法院关于案外人深圳市天华电力公司申诉案的复函》【2000】执监字第68-2号

 

3、正确应对已歇业或注销的被执行人逃废债务

清理公司资产偿还债务。公司无财务账目或拒绝提供财务账目的，经听证程序后，可以追加股东为被执行人。（《执行工作指导》总第46辑高执研）

 

4、股东以其在公司的实际出资大于应缴出资为由，主张超出部分构成股东给公司的借款，并以财产抵债方式收回该“借款”——不可以

最高人民法院【2013】民提字第226号执行裁定书《某建筑公司与某投资公司等执行异议案》

 

5、债务人未成年子女名下的财产，应区别对待

若被执行人不能举证、证明财产系未成年人接受的奖励、报酬等收益的，可将该财产认定为被执行人的财产。

 

6、唯一住房并非绝对不得处理

以是否超出个人及家庭成员基本生活需要为底线。抵押房产给予了被执行人6个月宽限期后，仍无法自行解决居住问题的，可以以人均廉租住房面积标准安排临时住房，然后强制搬迁。

——最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》

 

7、宅基地房屋的执行

是否限制竞买人资格，理论界和实务界都有分歧，而且不同地区不同时间不同。至少可以强制管理。

 

8、被执行人下落不明的，评估报告无须公告送达

《最高人民法院关于案件执行中涉及有关财产评估、变卖等问题的请示的复函》【2002】执他字第14号

 

9、首次流拍后，再次拍卖超过评估报告有效期的，无须重新评估

最高人民法院【2016】执复20号执行裁定书

 

10、购房者的购房款可以优先于建设工程款和土地使用权的抵押债权受偿

《最高人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》【2014】执他字第23、24号

 

11、优先受偿权逾期不行使的，不予认可

A公司对B公司享有债权并已取得生效法律文书，C公司为B公司的债务提供抵押担保。在申请执行期限内，A公司未对B公司申请执行。后D公司对C公司申请执行，拍卖了C公司抵押给A公司的抵押物。A公司要求参与分配，主张优先受偿权，不应准许。

——《最高人民法院关于对超过执行期限的抵押物在另案中是否准许优先受偿问题的请示的答复》【2007】执他字第10号

 

12、被执行人破产案件受理之前，已经被人民法院执行的被执行人的银行存款不应列入破产财产范围

——《最高人民法院关于破产案件受理之前已被执行的债务人银行存款不应列入破产财产问题的复函》【1998】经他字第49号

 

13、在案外人享有排除执行的实体权利而怠于提出异议时,案外人的债权人可以代位提出

——最高人民法院【2014】执申字第243号执行裁定书

 

14、执行异议、复议与案外人异议、异议之诉，对执行影响的差异

——《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第8条、第16条

——《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第465条、第315条

 

15、利害关系人异议和案外人异议竟合的处理

——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条

 

16、执行异议应在合理期限内提出

执行行为：申请执行后，执行终结前——最高人民法院【2011】执复字第12号执行裁定书

终结执行：自收到法律文书、知道或者应当知道之日起60日内——《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》法释【2016】3号

 

17、民事执行活动的法律监督

第六条当事人、利害关系人、案外人认为民事执行活动存在违法情形，向人民检察院申请监督，法律规定可以提出异议、复议或者提起诉讼，当事人、利害关系人、案外人没有提出异议、申请复议或者提起诉讼的，人民检察院不予受理，但有正当理由的除外。

——《最高人民法院最高人民检察院关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》

 

18、刑民交叉案件的执行

1）第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

2）被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：  (一)人身损害赔偿中的医疗费用；  (二)退赔被害人的损失；  (三)其他民事债务； (四)罚金； (五)没收财产。

3）债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在医疗费用受偿后，予以支持。

——《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》

（来源：傻龙梦话）