摘要：由于环境公共利益的特殊属性，环境民事公益诉讼面临着科技性、民主性和道德风险等诸多潜在挑战。为了应对这些挑战，我国环境民事公益诉讼制度突出强化了司法权，并要求行政权与司法权配合，这容易使司法权突破其职权范围，从而损害行政权和司法权之间的合理分工与权力平衡。从行政法治发展的一般经验来看，在“夜警国家模式”到“福利国家模式”再到“风险社会模式”的过程中，行政权不断扩张以实现对公共利益的充分保护，而司法权则关注对行政权的有效控制，确保其不偏离维护公共利益的轨道，即大体上遵循“相互尊重专长”和“行政权优先”等原则。现代环境公共事务十分复杂，需要以环境行政为主要应对手段，环境公共利益的保护须充分发挥行政权的专业性和司法权的监督作用，同时避免司法权对行政权造成不当干涉。在我国的司法实践中，需要进一步完善环境行政执法，并将环境行政公益诉讼作为环境公益诉讼制度的主要发展方向。

关键词：环境公益诉讼；环境行政公益诉讼；环境司法；“风险社会”模式

引言

目前，司法机关正在积极推进环境民事公益诉讼，在环境公共利益问题上扮演了十分主动和积极的角色。但是，在传统行政法理论中，行政权一向被视为公共利益的主要代表，其基本任务就是保护公共利益，实现公共政策。司法权在环境公共利益问题上的角色剧烈转换，很可能导致其介入行政权的权力范围，造成司法权和行政权的角色混淆，引起二者之间在权限划分和功能定位上的张力乃至冲突。基于此，尽管当前环境质量整体恶化，新型环境问题不断显现，环境行政监管疲软无力，中央也明确提出加强生态文明建设，但是，如果不是基于环境保护以及政治需要带来的实用主义与功利主义，而是试图以法治的思维和方式，在保证合法性和正当性的前提下，通过扩张和强化司法权来解决环境公共利益保护和行政失灵问题，就必须跳出环境公益诉讼制度本身，将命题从作为事实前提的环境公共利益保护问题转换到作为法律前提的环境公共利益的法律治理问题，进一步回归到行政法学和法理学上有关行政权和司法权关系的基本理论和一般法治实践中去探讨二者间的应然关系，并以此为依据明确我国环境公益诉讼的应然发展方向。如此既能明确环境公益诉讼的重点和司法权的合理定位，避免因环保以及政治上的实用主义与功利主义所导致的理论和实践上的盲目、冒进，又能确保环境法治不偏离法治的基本准则，保证环境法治的正当性和健康发展。

一、我国环境公益诉讼制度的发展历程及面临的潜在挑战

通过修改《民事诉讼法》第55条和《环境保护法》第58条，并出台相关司法解释以及规范性文件，我国确立了环境民事公益诉讼制度。尽管环境民事公益诉讼扩展了诉权主体，允许环保公益组织通过司法程序追究相应主体的法律责任，可以有力地补充行政监管的不足，有助于保护环境公共利益，但是，由于环境公共利益的特殊性，环境民事公益诉讼制度必然会遭遇诸多潜在的挑战。

（一）我国环境公益诉讼制度的发展历程

我国环境公益诉讼制度的建立得益于理论和实践的共同推动。在2002年召开的“环境资源法学高级研讨会”上，学者们提出要进一步突破现有利害关系，使社会公益团体或检察院可以代表公众提起行政或民事公益诉讼。2003年至2007年间，学界对环境公益保护和环境公益诉讼制度的关注日益加强，对环境公益诉讼的基础理论进行了广泛的研究和探讨，为环境公益诉讼制度的发展奠定了良好的理论基础。在实践方面，2005年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》提出要“推动环境公益诉讼”。从2007年开始，各地开始探索建立环境公益诉讼制度，贵阳市、无锡市、昆明市等相继制定了地方性法规或规范性文件，明确规定检察机关、环境保护管理机构以及环保公益组织可以为环境公共利益提起环境公益诉讼。例如贵阳市中级人民法院于2007年发布了《关于贵阳市中级人民法院环境保护审判庭、清镇市人民法院环境保护法庭案件受理范围的规定》，无锡市中级人民法院和无锡市人民检察院于2008年出台了《关于办理环境民事公益诉讼案件的试行规定》，等等。在地方性法规及规范性文件的推动下，各地相继出现了一些环境公益诉讼案件，例如2007年12月，贵阳市“两湖一库”管理局向清镇市人民法院起诉贵州天峰化工有限责任公司，请求判令被告立即停止对贵阳市红枫湖及其上游河流羊昌河的环境的侵害，并排除妨碍、清除危险。

在总结和肯定地方司法实践经验的基础上，2012年8月31日，全国人大常委会通过修改后的《民事诉讼法》，设立了环境民事公益诉讼制度。该法第55条规定，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”此后，经过反复讨论，2014年4月24日修订的《环境保护法》对环境民事公益诉讼的起诉资格作了进一步规定。该法第58条规定，“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼:(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。”

依据《民事诉讼法》和《环境保护法》的规定，最高人民法院、民政部、环境保护部于2014年12月26日下发了《最高人民法院、民政部、环境保护部关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》(以下简称《贯彻实施环境民事公益诉讼通知》)，对三部门在环境民事公益诉讼中的职能分工和衔接配合做出规定。最高人民法院于2015年1月又出台了《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境民事公益诉讼解释》)，对环境民事公益诉讼的具体程序以及相关问题进行了详细的规定，为环境民事公益诉讼设计了较为详细、具体、可操作的程序。至此，我国的环境民事公益诉讼制度得以确立。按照上述法律、司法解释和规范性文件的规定，我国环境民事公益诉讼制度在设计上基本模仿普通民事诉讼制度。2015年1月1日，由民间环保组织“自然之友”和“福建绿家园”作为共同原告提起的“福建南平生态破坏案”获得立案，成为新环保法实施后的首例环境公益诉讼案件，环境民事公益诉讼制度正式启动。

（二）我国环境民事公益诉讼面临的潜在挑战

从我国环境民事公益诉讼产生的时空背景来看，确立环境民事公益诉讼制度的初衷主要有两个方面:一方面，存在企业向环境长期排放污染物或者损害自然资源，导致环境要素本身的化学、物理或生态功能退化或自然资源遭受破坏而无主体出面救济的情况，需要通过制度设计明确特定主体可以为环境公共利益代言;另一方面，在很多情况下，环境行政机关面临各种阻力，环保公益组织出面提起诉讼，客观上可以声援弱势的环境行政机关，弥补环境行政的不足。一言以蔽之，制度设计的初衷主要是为了依靠环保公益组织和司法机关处理一些事实清晰、损害明确、后果严重且行政机关难以解决、具有典型性的环境污染案件，以有效矫正主体行为和填补环境损害。但就具体的制度细节来说，法律及相关司法解释并没有对“环境公共利益”进行明确的界定，也没有就“环境公共利益损害”规定具体的标准。在这种情况下，如果环保公益组织超出制度设计的预设，对“环境公共利益”进行扩大理解和解释，环境民事公益诉讼的适用范围就会扩大到更为广泛、普遍和模糊的情境，环境民事公益诉讼制度就可能遭受以下各种挑战。

首先，环境民事公益诉讼容易遭受环境公共利益问题的科技性带来的挑战。环境损害往往具有科技性，涉及到大量科学技术问题。对于损害是否发生、是否达到“阈值”以及损害达到何种程度，需要动用大量的资源提供科学技术支持，避免事实认定上的错误。因此，在环境民事公益诉讼中，对于涉及复杂科学技术问题的环境损害，司法机关首先必须获取相应的科学技术支持，否则根本无法进行法律适用。如果将环境公共利益的范围扩展到具有科学不确定性的环境风险领域，问题就会更加复杂，仅仅依靠科技理性，根本无法解决争端。《环境民事公益诉讼解释》第1条规定，法律规定的机关和有关组织可以对“已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为”提起诉讼。这一规定将“重大风险”纳入可诉范围之内，必然会构成对环境民事公益诉讼的进一步挑战。

其次，环境民事公益诉讼容易遭受异议的挑战。当“损害”并非绝对明确和清晰时，在环境公益组织、行政机关以及司法机关之间就可能会出现关于环境公共利益是否受到了保护，以及应当保护到何种程度等争议。例如，在环保公益组织认为被告所承诺的修复费用或者行动已经足以保证环境公共利益得到保护，从而答应进行和解，而司法机关认为和解不能够充分保护环境公共利益、甚至会损害环境公共利益的情况下，就会出现争议。又如司法机关认为被告修复生态环境即可，而作为原告的环保公益组织认为司法机关需要判被告停止侵害，同样会出现争议。考虑到诸如此类的情况，环境公益诉讼可能会使司法机关置于两难境地之中，使其承受来自多方面的压力。

再次，环境公益诉讼容易遭受道德风险的挑战。环境公共利益是未经组织的不特定多数人的普遍利益，具有广泛性和分散性，其中夹杂着大量的利益冲突。而环保公益组织并不具备民意基础，也缺乏类似于行政监督的机制来对其进行约束。斯图尔特教授在分析美国公益诉讼时就曾指出，“通常情况下，没有任何责任机制约束律师，以确保其忠于自己声称要代表的、分散的个别利益主体。”因此，以环保公益组织作为环境公共利益的代表来提起诉讼存在一定的道德风险，如环保公益组织为了牟取经济利益而提起诉讼，或者将环境民事公益诉讼程序作为一种策略性的威胁手段，以环境民事公益诉讼所带来的拖延和经济成本迫使“不受欢迎”的企业采取令其“满意”的行动，等等。因此，如何在诉讼程序中合理有效地约束环保公益组织，同样是环境民事公益诉讼必须要面对的挑战。

二、我国环境民事公益诉讼的制度设计及其主要问题

从我国环境民事公益诉讼制度的实质内容来看，为了应对上述挑战，司法权选择了在基本立场和权力范围上进行积极的转换和扩张，这极易引起行政权和司法权在环境法治内部的地位和比重发生较大变化，可能危及环境法治下行政权和司法权的合理分工与权力平衡，破坏二者之间的适当角色与关系。

（一）我国环境民事公益诉讼的制度设计

目前，我国环境公益诉讼所面临的上述挑战仍然是潜在的，但如果不能在制度设计上对这些问题进行必要的回应，我国环境民事公益诉讼制度的实效必然会受到影响，不仅不能推动对环境公共利益的有效保护，反而会引起诸多争论和问题。基于此，在初始的制度设计上，我国环境民事公益诉讼从两个方面对上述挑战进行了回应:一是强化了司法权，明确了司法机关在诸多参与者之中的主导地位;二是要求行政机关配合司法机关，借用了行政机关的行政资源。

1、强化司法权

为了避免潜在的争议和道德风险削弱环境民事公益诉讼制度的功能与目标，我国环境民事公益诉讼通过大量的制度设计强化了司法权，明确了法院在环境民事公益诉讼中的主导地位。与此相对应，环保公益组织在现有制度设计下仅仅享有表面上的“代表权”，其作用通常仅体现为启动环境民事公益诉讼，而在环境民事公益诉讼过程中的作用几乎可以忽略不计。这一总体基调在相关司法解释和规范性文件中体现得非常明显:

一是在受理问题上，法院可以“指导”环保公益组织提出“合适”的诉讼请求。《民事公益诉讼解释》第9条规定，“人民法院认为原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。”

二是在证据收集和认定上，法院可以主动帮助原告调查收集证据和进行鉴定。《环境民事公益诉讼解释》第14条规定，“对于审理环境民事公益诉讼案件需要的证据，人民法院认为必要的，应当调查收集。对于应当由原告承担举证责任且为维护社会公共利益所必要的专门性问题，人民法院可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

三是环境民事公益诉讼制度对原告自认也进行了限制。《环境民事公益诉讼解释》第9条规定，“原告在诉讼过程中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院认为损害社会公共利益的，应当不予确认。”

四是在调解问题上，环境公益诉讼制度也对双方合意施加了较大限制。《环境民事公益诉讼解释》第25条规定，“环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，人民法院应当将协议内容公告，公告期间不少于三十日。公告期满后，人民法院审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的，应当出具调解书。当事人以达成和解协议为由申请撤诉的，不予准许……”。

五是在法律责任的履行上，法院也居于主导地位。《贯彻实施环境民事公益诉讼通知》第6条规定，“人民法院可以判决被告自行组织修复生态环境，可以委托第三方修复生态环境，必要时也可以商请负有监督管理职责的环境保护主管部门共同组织修复生态环境。对生态环境损害修复结果，人民法院可以委托具有环境损害评估等相关资质的鉴定机构进行鉴定，必要时可以商请负有监督管理职责的环境保护主管部门协助审查。”

2、行政权配合司法权

为了解决科学技术方面的挑战，在设计环境民事公益诉讼制度时，明确了行政机关在诉讼过程以及执行中对司法机关的配合义务，以借用行政机关的专业行政资源。这主要体现在以下规定之中:

《环境民事公益诉讼解释》第23条规定，“生态环境修复费用难以确定或者确定具体数额所需鉴定费用明显过高的，人民法院可以结合污染环境、破坏生态的范围……等因素，并可以参考负有环境保护监督管理职责的部门的意见、专家意见等，予以合理确定。”

《贯彻实施环境民事公益诉讼通知》第4条规定，“人民法院因审理案件需要，向负有监督管理职责的环境保护主管部门调取涉及被告的环境影响评价文件及其批复、环境许可和监管、污染物排放情况、行政处罚及处罚依据等证据材料的，相关部门应及时向人民法院提交，法律法规规定不得对外提供的材料除外。”

《贯彻实施环境民事公益诉讼通知》第5条规定，“环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议的，人民法院应当将协议内容告知负有监督管理职责的环境保护主管部门。相关部门对协议约定的修复费用、修复方式等内容有意见和建议的，应及时向人民法院提出。”

《贯彻实施环境民事公益诉讼通知》第6条规定，“人民法院……必要时也可以商请负有监督管理职责的环境保护主管部门共同组织修复生态环境。对生态环境损害修复结果，人民法院……必要时可以商请负有监督管理职责的环境保护主管部门协助审查。”

（二）为了应对挑战而进行的制度设计所带来的问题

从上述两方面的具体规定可以看出，为了应对潜在的挑战，我国环境公益诉讼在总体的制度框架上进行了如下安排:司法机关主导环境民事公益诉讼程序，享有实质性的决定权;行政机关是辅助者，负责提供科学技术等专业性支持;而环保公益组织则只负责发起程序，不享有任何实体上的“决定权”。这一制度设计能够在最大程度上确保对被告责任的追究，降低了程序偏离的风险，在客观上有利于实现加强环境公益保护的政策目标。但是，这种制度框架却过于强化司法权在环境公共事务之中的角色和地位，使得裁判的权力转为了执行的权力，为民事诉讼程序抹上了浓厚的职权主义色彩，使得司法机关极易超出其职权范围，在实质上侵入和超越行政权。

具体来说，在这一制度框架下，一方面环境民事公益诉讼介入环境公共事务的时机可能会提前，使得传统上遵循成熟原则的司法机关不仅可以在损害发生后介入有关环境公共利益的争议，也可以在仅仅存在“重大风险”的情况下介入相关争议，这使得司法机关可以将公共利益应当在何种程度上得到保护以及允许其暴露在何种程度的危险之中这样一些传统上属于立法机关或行政机关的公共政策选择问题转化为了法律适用问题，侵入了行政权乃至立法权的权限范围;另一方面，环境民事公益诉讼也可能会在某些情形下超越、取代行政权。根据《环境民事公益诉讼解释》第26条，“负有环境保护监督管理职责的部门依法履行监管职责而使原告诉讼请求全部实现，原告申请撤诉的，人民法院应予准许。”这一规定表明，在很多情况下，环境民事公益诉讼的诉讼请求既可以通过行政处理实现，也可以通过环境民事公益诉讼程序实现，此时就出现了行政权和司法权作用的次序问题。由于现行的有关环境民事公益诉讼的规定并没有设定环境民事公益诉讼的前置程序，没有要求原告必须用尽行政救济手段和程序，在我国环境行政监督程序尚不健全、环境行政效果差强人意的情况下，按照此条规定，很可能会出现原告跳过环境行政监督程序而直接进入环境民事公益诉讼程序的情况，以通过司法机关向污染者以及环境行政机关施加压力。此时，司法机关就在事实上超越了行政机关，成为了环境公共利益的第一顺位保护者。

尽管环境民事公益诉讼刚刚开始，但司法机关在环境公共事务上角色的变化和权力的扩张所引起的问题已经在实践中初现端倪。例如，在2014年底的“泰州天价赔偿案”中，江苏省高院二审判决将原判决中的被告全额支付1．6亿元改判为被告先赔偿60%，如果被告能够通过技术改造对副产酸进行循环利用，明显降低环境风险，且一年内没有因环境违法行为受到处罚的，其已支付的技术改造费用可以凭环保行政主管部门出具的企业环境守法情况证明、项目竣工环保验收意见和具有法定资质的中介机构出具的技术改造投入资金审计报告，向泰州市中级人民法院申请在延期支付的40%额度内抵扣。这一判决显然突破了环境民事公益诉讼所规定的责任形式，清晰地体现了司法权的强化和扩张倾向。又如，针对2011年发生的渤海溢油事件，康菲公司以及中海油与国家海洋局、农业部在2012年先后就海洋生态损害和渔业资源损害金额达成处理协议，共支付30．33亿元，用于赔偿损失和恢复生态环境。但是在2015年7月，中国生物多样性保护与绿色发展基金会又向青岛海事法院提起环境民事公益诉讼，要求康菲公司与中海油修复受损的生态环境，使渤海湾生态环境达到溢油事故发生之前的状态。显然，该诉讼与之前的行政处理协议所指向的问题是重合的，一旦法院受理该诉讼，就会面临法院判决与之前的行政处理之间的关系如何处理的问题，引起公共利益保护者的顺位选择问题。除此之外，对于企业来说，其已经支付了相应的赔偿金和生态恢复资金，如果法院再次判决其承担恢复生态环境责任，就会让企业重复承担相应责任。诉讼也对企业本身的经营造成一定的负面影响，不利于对企业合法权益的保护。

司法权的强化和扩张，使得在环境公共利益事务上实际上衍生出了两套机制类似、功能重叠的法律程序。一般来说，行政机关尤其是专门的环境行政主管部门作为公权力的代表，以相配套的资金、人员、科学技术为基础，以诸多法律制度为工具，以执法机制为保障，通过行政程序来预防环境公共利益遭到损害，并救济和填补遭到损害的环境公共利益。而环境民事公益诉讼的制度设计，尽管在表面上模仿了民事诉讼程序，其内核却是行政执法程序:环保公益组织扮演“举报人”的角色，将案件提交司法机关，司法机关负责推进整个程序，“纠问”被告，并依托行政资源全程指导和参与环境修复工作。

之所以会出现这种问题，从根本上来说是因为司法机关在推进环境民事公益诉讼制度过程中，过于偏向应对环境危机的实用主义立场和行政权运作思路。这不仅会导致有限的法治资源的浪费，也会导致环境法治中不同主体之角色分工的混乱。在这种制度偏差的背后，遵循的是环境公共治理中普遍存在的“问题对策论”思路，这种思路使得环境公共利益保护陷入到“击鼓传花”的困境之中，使得对策设计本末倒置，迷失关注的焦点，也容易背离法治的基本要求。

环境公益诉讼制度的设计既要保证司法权和行政权能够最大化地发挥各自的效用，又要保证司法权和行政权不超越各自权限，不违反法治的正当性要求，在逻辑上首先必须解决一个基本问题，即环境法治中的行政权和司法权及其相互关系应当遵循何种法治基本原理和要求?要回答这一问题，就必须回归到行政法基础理论之中，系统回顾行政权和司法权之间关系的历史变迁和发展趋势，并结合环境问题特别是环境公共利益问题的特点，探寻环境公共利益保护的应然架构，藉此探求我国环境公益诉讼的发展方向。

三、行政权与司法权关系的一般理论

（一）我国理论界关于行政权与司法权关系的讨论

我国环境公益诉讼的产生与发展，其实是当前整体环境下强调司法权政治性、要求司法权参与社会管理创新、从克制司法向能动司法转变的缩影与具体表现之一。

长期以来，我国理论界对于行政权和司法权关系问题一直持法治论的传统立场:一方面，强调二者之间在权力性质和特点上存在本质区别。行政权和司法权之间的本质区别在于行政权是管理权，而司法权是判断权。二者之间存在一系列的区别，不能相互混淆。另一方面，基于二者之间的本质区别，需从根本上区分二者的职能特征，维护权力分立，发挥司法权对行政权的监督作用，并对行政权侵犯公民权利实施完备的法律救济。然而近年来，社会发展变动不居、公共事务日益复杂，社会对于司法权运行实效的期望不断增加，使得行政权与司法权关系理论逐渐突破了传统框架，“能动司法”概念逐渐兴起。我国法学界共识认为，“能动司法”的核心目标在于要求司法机关在法律效果之外，还需追求社会效果，实现法律效果与社会效果的统一。“能动司法”的理论基础在于承认司法权的本质属性除了具有法律性之外，还具有政治性与人民性。因此，司法权运行除了要服务于公平正义，还需要配合党和国家的工作大局，积极主动贯彻落实党和国家的路线、方针、政策，参与社会治理，并以群众需求为导向，使司法服务于群众需求，加强司法过程的民主性与参与性。

从“能动司法”对司法机关的要求来看，其对于法院的角色和职能进行了重新定位和安排，这必然在更深层次上重构行政权与司法权之间的关系。对于这种变化，学界仍然存在争议，对于“能动司法”可能会破坏规则与程序的严格性，消解法治的担忧仍然存在。姑且不论“能动司法”到底是促进法治还是消解法治，从理论上来说，首先必须承认变化背后必有其内在理论与精神，这就需要从一般理论上来对行政权和司法权关系的发展变化进行系统回顾，进而归纳和总结行政权与司法权关系的一般规律，如此方能明确我国行政权与司法权所处的时空背景，进而才能准确界定行政权与司法权各自的时代任务，找准环境公益诉讼发展方向。

（二）西方国家行政权与司法权关系之发展模式与规律

行政权与司法权关系是任何国家进行公权力分配与架构都必须解决的基本问题之一。从西方世界行政法的总体发展历程来看，按照国家形态、公共行政的模式以及政治－法律模式的不同，行政权和司法权关系先后发展出了“夜警国家”、“福利国家”和“风险社会”三种模式。

1、“夜警国家”模式

“夜警国家”模式又称“法治国家”模式，是18世纪中期至20世纪三十年代西方各国在国家形态上普遍遵循的行政法治模式。在这一模式下，西方各国信奉“小政府，大市场”的古典自由主义经济学思想，将行政权限制在有限行政和被动行政之中。司法权则负担了一部分社会规制功能，并以控制公权力、保护个人消极自由权利为主要任务。行政权和司法权关系坚持以“权力分立”为核心的形式法治。

“夜警国家”模式下的行政权具有以下几个方面的特点:一是形式法治。在这一阶段，遵循“三权分立”模式的要求，立法权、行政权和司法权保持相互独立，立法机关是民意的代表者，行政机关则如同“传送带”一样遵从和执行立法机关的命令，落实和体现其所传达来的民意。此外，行政机关也不能行使准立法权和准司法权;二是有限行政。行政权的干预范围十分狭小。例如在法国，从18世纪末到19世纪中期第三共和国成立之前，“国家的活动局限于最基本的方面:主要是若干行政机构(警察、司法、军队)，公共救助，公共工程……国家对经济和社会领域的干预被认为是有害的。国家机构很少，至少在最初是如此。”;三是被动行政。在这一时期，人民主权、自由竞争以及“三权分立”所带来的消极自由的观念十分流行，各国普遍强调公民的消极防御权，对行政权持警惕态度。相应地，行政权的作用仅限于被动维护基本的社会和市场秩序，而不得主动对公民和市场活动进行干预。例如，普鲁士最高行政法院在1882年Kreuzberg案中的判决认为，警察职能应限于维护公共安全和公共秩序，一般不得扩大到公共福利方面。

在“夜警国家”模式下，司法权采取了偏向于能动主义的立场，具有以下两个特点:

一是直接参与维护社会和市场秩序。在20世纪初之前，大规模社会问题尚未暴露，法院通过个案救济就可以基本满足维持社会和市场秩序的需求，部分乃至基本替代了行政机关的作用。例如，美国在1789年到1860年之间延续了英国的传统，政府尤其是联邦政府的职能极其有限，法院将普通法处理私人权利、财产、合同、侵权等司法原则沿用于处理政府与市场、社会之间的关系。即便是到了19世纪晚期，“国会一边拆除内战时的组织机构，另一边则极大扩张了联邦法院的司法管辖权。国会对法院全面的权力授予实则是公开地使联邦司法制度担任起新国家经济中严厉的警察角色。”

二是为适应“传送带”模式和保护公民消极自由和防御性权利的需要，法院对于行政机关的行政权行使以“控权”为主，行政法的主要目标并不在于行政事务本身，而是在于确保公民的权利(基本上是指民事权利)不被政府侵犯。例如，在英国，公法的救济依赖于“特权状(PrerogativeWrits)”制度，即公民在其权利或利益受到公共机构侵害时，可以向王座法院请求用英王的名义发布“特权状”，限制低级法院和地方官吏的越权行为和命令他们履行义务。而美国在19世纪末期开始旨在加强行政管制的“进步运(ProgressiveMovement)”，但法院关注的重点仍然是审查行政机关是否在立法规定的权限范围之内活动，避免其越权干涉私人权利。

2、“福利国家”模式

“福利国家”模式又称“社会国家”模式。20世纪二十年代末、三十年代初出现的经济危机迫使各国对消极行政和有限行政进行深刻反思，并开始积极推动国家形态的变革，“福利国家”模式逐渐取代了“夜警国家”模式。在这一模式下，实质法治和积极行政成为主流，行政权逐渐突破了“传送带”模式的束缚，经济和社会行政机关开始行使准立法和准司法权，对市场与社会进行广泛和积极的干预甚至管制。为了适应行政权快速发展的趋势，司法权开始加强对行政程序的控制与审查。

“福利国家”模式下的行政权具有以下三个方面的主要特征:

一是突破了形式法治的限制，行政机关开始掌握和行使准立法权和准司法权。在这一时期，公共事务复杂性、专业性的提升以及经济和社会问题的大量涌现对传统的“三权分立”模式和“传送带”模式造成了严峻的挑战:一方面，立法机关缺乏必要的专业技术人员的支持，无法充分掌握相关数据和信息，无法进行准确、具体、及时、具有针对性的经济和社会立法;另一方面，大量具有普遍性的问题涌现，仅凭法院的个案救济根本无法实现对市场和社会秩序的普遍监管和有效维护。在这种情况下，“专家知识”模式逐渐替代了“传送带”模式，行政权扩张且通过其专业性获得了正当性:立法机关开始进行开放性授权，允许行政机关制定相应的行政规则和监管标准等具有抽象性、普遍性的行为规范;此外，具有专业知识的、独立的行政机关也开始通过审判形式的裁决程序履行其监管职能。

二是广泛行政。在“福利国家”模式下，行政机关大量增加，监管范围不断拓展，并且出现了相当数量的行使实质性行政权力的公共权力组织。例如，在美国，到1934年底，联邦政府已经建立了包括商品信贷公司、联邦存款保险公司、联邦通讯委员会和证券交易委员会等在内的六十多个新机构。联邦雇员人数也急剧上升，1931年为61万人，1939年则达到90万人。

三是积极行政。在“福利国家”模式下，行政机关开始主动干预市场和社会，并进行大量给付行政，以保证普遍福利的实现。例如，在法国，在1914年以后，干预主义成为主流，行政机关通过各种不同的法律机制，包括公共机构、公营企业、国有企业、混合经济公司以及特许经营等形式，大量采取技术性的、迅速的、隐蔽的措施，不断地对经济进行干预，重塑政府的权威。

行政权的急剧膨胀使得部分实质性的公共权力迅速从立法权和司法权向行政权转移，对传统的“三权分立”模式造成了较大冲击。对于这一变化，西方社会持比较矛盾的态度:一方面，行政机关具有主动性、灵活性、低成本和高效率，不仅能够维持社会正义，而且能够“廉价地实现正义(CheapJustice)”，适合处理工业社会中复杂的、具有共性且重复出现的经济和社会问题;另一方面，由于分权宪政传统的强大影响力，行政权的扩张也引起了大量持保守立场的法律界和政界人士的担忧。20世纪三十年代，美国律师协会专门成立了行政法特别委员会(SpecialCommitteeonAdministrativeLaw)，对行政权膨胀问题展开了深入研究。1933年，在美国律师协会第56次年会上，议员帕特里克·麦卡伦针对行政权扩张问题提出了激烈批评，认为行政权的扩张正在对杰弗逊等国父的“控权”理念造成威胁，并且威胁人的自由。

在如此激烈的冲突下，法院出于对现实的考虑和对行政机关专业性的尊重，采取了折中立场。在实体性经济和社会公共事务上，法院采取妥协和退让的立场，从司法能动主义转向司法克制主义，避免因为对有关经济社会权利的立法和行政决定进行实质性司法审查而对行政权造成不当干涉。但与此同时，法院开始转向重点关注行政程序，加强对行政程序的司法审查，从而间接控制行政权，保证行政权的合法合理行使。在这一时期，西方国家普遍开始制定规范行政程序的基本法或者法典，例如奥地利于1925年制定了《行政程序法》，日本于1933年制定了《行政程序法》，美国于1946年制定了《联邦行政程序法》，意大利等国在这一时期也相继制定了各自的统一行政程序法，德国在这一时期则开始了行政程序法草案的起草。在具体的审查方法上，法院也发展出了一系列更为持久的、基于程序正义的审查技术来控制行政自由裁量权的行使，包括对支持行政机关事实认定的证据之实质证明力采取更为彻底的详细审查、要求行政机关严格执行诸如听证等程序性要求、要求行政机关在做出决定的过程中应在详尽说明理由的基础上保持前后一致以及要求立法目的之明确表述。

在“福利国家”模式下，司法权采取了折中主义的立场，避免对行政权直接进行实体性干涉，同时又通过更为精细的控制技术对行政程序进行严格控制，进而对行政权的行使进行更为巧妙的控制。

3、“风险社会”模式

“风险社会”模式又称为“预防国家”模式、“保护国家”模式。20世纪六十年代开始，工业化、城市化所引起的贫富分化、环境污染、消费者以及劳工权益受损等大量社会问题开始涌现，西方社会进入“风险社会”。“风险社会”对行政权构成了新的挑战，使得行政机关开始加强针对“安全、健康与环境(Safety，HealthandEnvironment，SHE)”的社会监管，行政机关的职能也由以推动和促进经济增长为主转为兼顾社会风险的控制、社会稳定的维护、非经济性社会公共利益以及弱势群体权益的保护。为了适应新的社会模式下行政权的变化，法院在公共利益问题上开始采取能动主义态度，对涉及公共利益的行政行为进行更加严格和频繁的审查，并对行政过程中利益的平等表达给予了更多的关注。

在“风险社会”模式下，行政权的基本特征包括:

首先，“行政，依其性质及作用，最适于防治危险”。因此，为了有效应对新的、复杂的社会公共利益事务和问题，行政权运行模式仍然延续了“福利国家”的积极干预主义立场，权力范围不断扩大，行政权行使方式也不断创新。以环境问题为例，在20世纪六七十年代，西方各国普遍设立了独立的环境管制机构，如美国于1970年成立了联邦环保局，德国于1974年成立了德国联邦环境局(后于1986年并入德国联邦环境、自然保护与核安全部)，日本于1971年成立环境厅。这些专门的环境行政机构运用多种政策工具，对环境问题进行普遍、持续和高效的监管。

其次，在“风险社会”模式下，立法对行政机关的授权更加明确，并施加了较多限制，确保其能够转变经济增长优先的发展思路，有效完成社会监管，保护社会公共利益，降低社会风险。例如在美国，从20世纪七十年代开始，与社会公共利益相关的立法对于行政机关使命的规定更加清晰，要求相关行政机关以制定规则作为主要的管制手段，并经常为相关行政机关的任务目标设定具体的“截止日期”。

再次，公众参与加强，行政过程的民主化不断得到大力的推动。“风险社会”中的经济增长与环境保护等不同类型利益之间的激烈冲突催生了利益代表等理论，要求行政机关在进行行政活动时采取更加开放和民主的姿态，必须对不同利益群体的要求做出回应，对相关价值和利益进行适当平衡。因此，在“风险社会”模式下，西方各国普遍把参与行政程序的权利赋予各种利害关系人，使得受行政决策影响的广泛利益得到公平的代表。

在“风险社会”模式下，法院在公共利益问题上采取能动主义的立场。首先，法院提高了司法审查的强度，要求行政机关在程序上和实体上尽可能考虑并维护公共利益。例如在美国，“法院在(二十世纪)六七十年代乃开始加强对行政管理机构行动的程序性和实质性进行司法审查，并出现了愈来愈强调后者的趋势。值得注意的是，这种司法审查的加强并非要限制行政国家的发展，而是要行政国家的扩大不偏离维护公共利益的轨道。”其次，法院为了保证公众能够有效参与行政程序，通过放松诉讼资格要求，降低了司法审查的门槛，保证众多公共利益团体能够发起司法审查，保证其参与行政过程的权利。例如，从二十世纪六十年代开始，美国法院允许非营利组织参与规制过程，以帮助消费者、听众及其他立法受益者表达自己的意愿。事实上，法院认为公益组织的代表是行政过程所必不可少的参与者。

总之，在“风险社会”模式下，行政权和司法权关系的最大变化在于司法权全面采取能动主义立场，积极介入到环境、消费者保护等公共利益事务之中，通过精细的司法审查来保证相关行政机关能够在行政程序之中吸纳公众参与，并且能够在做出行政决策时适当考虑相关各方的利益，以有效维护社会公共利益。

4、西方国家行政权与司法权体系发展变迁规律总结

从西方法治中行政权与司法权关系的发展变迁过程可以得出以下结论:

首先，行政权的扩张是普遍发展趋势。在规制范围上，由最初被限制在维持社会秩序，发展到促进经济成长，再到普遍的社会利益监管和风险规制，行政权的范围呈不断扩大趋势。在运行方式上，从消极行政发展到积极行政，行政权越来越倾向于主动干预和监管，以维护社会公共利益。尽管从20世纪八十年代开始，发达国家又普遍出现了放松管制、推行民营化和公共服务外包、推进管制方式多元化、加强市场机制、加强公众参与以及重视地方分权等新趋势，但这些变化都建立在肯定行政权在公共事务中的主导地位的基础之上，不可能也没有动摇行政权的地位和作用。

其次，在公共利益问题上，司法权的立场和功能应根据行政权的变化而进行相应的调整。司法权在立场、审查重点和审查方法上的变化均是有迹可寻的，即从根本上跟随行政权发展变化的步伐，始终保证能够将特定阶段的行政权限制在法治的轨道之上，确保行政权能够有效服务于特定时期的社会公共利益。总体而言，在“福利国家”模式确立以后，法院已经确立了尊重行政机关之专业性的基本立场，原则上不超越行政机关的行政权，不代替行政机关处理实质性的公共利益问题，不随意挑战行政机关的行政命令和决定。

再次，公众参与行政过程乃大势所趋。随着行政权的扩张和“传送带”模式的破产，行政机关已经越来越远离传统的代议制民主框架，而“风险社会”的出现又导致人们往往对“专家知识”提出高度质疑。民主基础与科技基础的双重缺失使得行政机关决策和监管的正当性受到越来越严峻的挑战。面对这种挑战，在仍然坚持科技理性的同时加强行政过程之中的公众参与成为了行政权发展的必然方向。公众参与行政过程能够带来较为丰富和全面的信息，有助于保证不同社会群体的利益都能在行政过程之中得到适当反映，从而可以从整体上提高行政机关决策的公平性、合理性和正当性。这种公众参与既体现了行政程序上的正义，又有利于确保行政机关在实体决策和监管过程尊重利益相关者的主体性和主体间性。司法权的发展变化则主要是为了促进、适应和服务于这一趋势，保证公众对行政过程的参与权，而不是用公众在司法程序中的参与来替代公众在行政程序中的参与。例如，“美国法院现在一般不对规则在实体上的合理性作出独立判断，而是把此判断交给利益可能受规章影响的当事人，因而司法审查的任务成为保证利益相关者对行政规制过程的参与权。

经过长期的发展与摸索，现代西方国家中行政权和司法权关系的总体架构已经形成。就行政权来说，其主要任务除了促进经济发展，还包括对社会公共利益的平衡与保护，并且愈来愈强调后者，而科技与民主(特别是参与式民主)的互动协调则逐渐成为了行政权的新的正当性基础。司法权则根据实践的需要，在司法克制主义和司法能动主义之间变动，以适应行政权的发展变化。概括说来，行政权和司法权趋向于建立适当的动态平衡关系，在此基础之上，二者之间的关系通常遵循以下两个原则:一是相互尊重专长。行政机关在专业性、灵活性和效率等方面具有明显的优势，在法律事实的判断上往往更加便利和准确，而司法机关则长于解决法律适用问题，二者相互尊重各自的优势，司法权对行政权的干预究竟能够渗入到什么范围和程度，通常取决于司法和行政的专长比较;二是行政权优先。无论是进行公共决策和监管、确保公众参与还是利益权衡，首先都应当在行政权的权限范围之内来解决，只有在行政机关错误履行其职权或者不履行其法定职责时，司法机关才可以通过私益或者公益诉讼的程序介入，确保行政机关能够纠正其行政行为或者履行其相应职责。司法机关原则上不能直接越过行政机关介入相应的公共事务，不能逾越、取代行政机关直接做出相关决定。

四、我国环境公益诉讼的发展方向

从行政法的总体发展趋势来看，环境民事公益诉讼并不是环境公益司法化的重点，其仅能在有限的范围内发挥作用，无法为司法权监督行政权以及行政过程中的公众参与提供有效的制度资源。为了确保司法机关介入环境公共事务的正当性和有效性，实现对环境公共利益的持续、普遍和有效维护，需要明确行政机关在环境公共事务上的主导权，在此基础上，将环境行政公益诉讼作为环境公益诉讼的重点和发展方向。

（一）明确行政权在环境公共事务中的主导地位

作为现代社会的典型公共问题，环境问题往往具有多样性、系统性、综合性、动态性、科技性、复杂性、不确定性等特点。对现代环境问题的治理，主要直接依赖于行政权这一积极、灵活、富有效率的公共权力，而不是立法权和司法权。

环境行政往往属于风险行政、复杂行政、系统行政、过程行政，具有科技化、政治化、民主化、社会化和市场化等重要发展趋势和特点。实际上，环境行政涉及消极行政，即公权力负有不侵害义务以及事后被动地应对环境侵害的义务，如污染所致损害或者危害的排除，污染末端治理，生态环境损害修复等;环境行政也涉及积极给付行政，如对因环境问题而受害者特别是健康受害者提供金钱上的行政给付救济，通过环评、规划、许可证、经济和信息等手段主动保护和改善环境，防止环境损害的发生或者恶化;环境行政更涉及风险行政，如基于科学不确定性的风险行政(转基因生物安全、气候变化等)以及基于科学确定性的风险行政(如核泄露、PX等化学品污染)。

与环境行政相比，环境司法具有其自身无法克服的局限性:首先，环境司法囿于其个案裁量的本质特征，根本无法形成普遍性的、可供重复使用的一般规则，而只能将判决的效力局限于对个案的利益协调和妥协之中，无法像环境行政一样“批量化”处理不断蔓延且具有共性的对环境公共利益的普遍损害;其次，环境司法囿于其有限的司法资源，往往无法处理复杂的科学技术问题。即便在已经有成熟公益诉讼实践的国家，因科学技术专家及其服务的缺乏导致大量环境纠纷悬而未决、中途放弃或者只能部分解决的情况也十分普遍;再次，环境司法囿于其封闭的裁判程序和较高的诉讼成本，也不能像作为过程行政的环境行政一样实现不同利益诉求的普遍代表、充分表达和综合平衡。

两相权衡，尽管环境行政因为地区本位、经济发展主导思想、权力寻租、官僚主义等因素而常常出现“失灵”，但相比较而言，司法机关更加缺乏科技能力和民意基础。因此，从法治的基本逻辑来说，面对环境要素和自然资源受到普遍的侵害和破坏的情况，首要的解决措施和第一道防线并不应当是求助于司法机关的个案裁量，而是应当通过加强行政执法以及行政法上的制度创新实现规则之治。一般说来，用普遍的制度规则和行政管理代替法院的个案裁量在国外的环境法治实践中属于具有普遍性的做法。例如，日本在二十世纪六七十年代出现了若干严重的环境公害事件，尽管受害人可以通过民事诉讼请求健康损害赔偿，但往往需花费大量人力、财力和时间，不能得到及时、有效的救济。因此，日本突破以法院为中心的传统的侵权损害救济模式，建立了公害健康被害行政补偿制度，通过行政机关给付的方式为受害人提供救济，有效地实现了社会公平正义。环境公共利益的救济亦遵循这一逻辑，与其求助于司法权，不如寻求行政法上的制度创新。通过建立和完善环境行政法律制度，明确行政机关接受举报、进行相应的行政处罚和行政强制以及监督相对人进行环境修复等职责，以实现对环境公共利益的普遍保护和环境公共事务的长效治理。

（二）建立环境行政公益诉讼

按照环境法治的基本逻辑，在明确行政权在环境公共事务中的主导地位后，需要进一步通过制度设计建立对行政权的制约机制。除了立法机关通过法律规范的制约外，我国需要建立环境行政公益诉讼制度，以弥补现行环境民事公益诉讼在结构上的缺陷，为公众参与环境行政过程提供司法保障，强化司法机关对环境行政机关的监督。

与环境民事公益诉讼相比，环境行政公益诉讼具有以下若干特点:首先，在环境行政公益诉讼中，司法机关需要对行政机关行政行为的合法性进行审查，仅在行政处罚显失公正等有限的场合下才对行政行为的合理性进行审查。也就是说，法院通常不需要具体介入环境行政管理事务，可以避免自身陷入相关的利益冲突之中，避免自身代替相关行政机关进行利益衡量，有效地发挥其在法律监督和法律适用方面的优势和专长;其次，在环境行政公益诉讼中，司法机关通常只针对行政机关的特定行政作为或者行政不作为做法律上的评价，而不太涉及事实问题，这能够减少司法资源的投入，降低环境司法改革的难度，减轻法官知识整合与升级的负担;再次，环境行政公益诉讼能够节约环保公益组织的诉讼成本，提高环保公益组织参与环境公共事务的积极性，能够更加充分地发挥环保公益组织对相关行政机关和行政过程的监督制约作用，这才是环保公益组织的真正价值所在。

在具体的制度设计上，环境行政公益诉讼制度应当遵从行政诉讼的基本逻辑，仅在原告资格上进行拓展:首先，为了充分发挥环保公益组织的监督制约作用，环境行政公益诉讼的原告资格应当与环境民事公益诉讼的相关规定一致，亦即应当允许符合特定条件的环保公益组织提起行政公益诉讼，而不是仅限于由检察机关提起;其次，被告为承担特定的环境保护监督管理职责的行政机关，其中既包括环境行政主管部门，还包括其他负有环境保护监督管理职责的部门;再次，承担责任的形式与《行政诉讼法》规定的责任形式一致，包括维持具体行政行为、撤销具体行政行为、判决行政机关履行特定职责、变更行政处罚、判决行政行为无效等。

此外，当代行政法特别是环境行政法一般都包含了充分保障利益表达和博弈的程序，也提供了相对完善的内部救济程序，环保公益组织可以通过信息公开、听证、行政复议等程序表达其利益关切或对相关行政机关的要求，由该行政机关予以综合判断、协调和采取相应行动，以保证相关行政决定实现公共利益的最大化。因此，为了避免滥诉风险，对于环境行政公益诉讼可以设定前置程序，要求环保公益组织等原告必须用尽行政程序中的参与权利以及其他行政救济手段后方可提起环境行政公益诉讼，也可以借鉴美国的“公民诉讼”制度，要求环保公益组织在提起环境行政公益诉讼之前，必须通知相关行政机关，且在通知期限内不得起诉，只有在期限届满后该行政机关仍不采取相应行动的，方可对其提起环境行政公益诉讼。

在实践中，我国已经有了一些环境行政公益诉讼案例。如2009年7月中华环保联合会诉清镇市国土资源管理局案，2014年1月贵州毕节市金沙县检察院诉当地环保局案，等等。这些案例对环境行政公益诉讼做出了有益的探索，而且《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，全国人大常委会也授权最高人民检察院在生态环境和资源保护等领域开展提起公益诉讼的试点，但在2014年《行政诉讼法》与《环境保护法》修改时，均未对环境行政公益诉讼制度做出明确规定，或许若干年内难有相关环境行政公益诉讼的制度性进展。尽管如此，在理论上明确了环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼的地位之后，我国需要克服政治原因等复杂的制约因素，抓紧修改相关立法，尽早确立环境行政公益诉讼制度。

结论

我国环境民事公益诉讼制度的确立，对环境保护和法治建设均具有划时代的重要意义，是理论和实践上的重大进步，但这并不是最好和最终状态。环境民事公益诉讼制度尽管在表面上能够避免司法权与行政权之间的冲突，避免行政机关受到直接的司法审查，却极易使司法权超越其职权范围，介入行政权的作用范围，弱化行政机关和环保公益组织的价值和作用，对环境法治的整体产生负面作用。而环境行政公益诉讼制度尽管从表面上看可能会使行政机关陷入被诉风险，但从实质来看，却能够在维持整体性法治结构的前提下，使得司法权能够基于法律规定特别是程序性规定对行政权进行有效的制约，既尊重行政机关的专业性特长，又充分发挥司法机关和环保公益组织的监督作用。

从根本来说，环境民事公益诉讼在基本原理和模式上借鉴或者模仿了环境民事私益诉讼，但究其实质却不是环境私益诉讼的扩展和延续，因此缺乏坚实的理论和制度基础。环境行政公益诉讼程序则发轫于行政监督程序，是行政监督程序在司法中的延续和拓展，其在追求环境保护实效性和环境法治特色的同时，遵循了行政法治的一般逻辑和架构，而这正是环境行政公益诉讼具有强大生命力的根本原因。

总之，本文的基本观点是，基于法治发展的一般趋势以及环境公共事务、环境行政和环境法治的特殊性与规律性，并考虑我国发展的具体阶段与背景，环境民事公益诉讼仅能在有限的范围内发挥作用，而要进一步发展和完善我国的环境法治，就需要从理论和实践上依法尊重环境行政机关的准立法权、行政执行权和准司法权，防止从环境保护方面的“司法缺位”一跃而致“司法越位和错位”，损害正在建立的环境法治。为此需要尽快确立环境行政公益诉讼制度，明确环境公益诉讼中环境行政公益诉讼和环境民事公益诉讼的主辅关系，理顺环境法治中行政权和司法权的关系，并围绕环境行政的具体特点和要求进行相应的制度设计和完善，既确保司法机关对环境行政机关的专业性和自由裁量权的适当尊重，又保证司法机关对行政机关的有效制约，并为公众参与环境保护特别是环境行政过程提供更加便捷和有效的法律路径。

作者简介：王明远，男，教授，主要研究：能源法、环境资源法、基础设施与城市规划法、高新技术的法律规制；学历背景：北京大学理学学士、法学硕士，中国社会科学院法学博士，清华大学博士后；曾获北京大学环境学学士、环境资源法学硕士学位，中国社会科学院民法学博士学位，并在清华大学环境科学与工程系完成博士后研究工作。

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 本文摘自：《中国法学》2016年第1期